CE-SEC2-EXP1996-N10803

REFORMA ESTATUTARIA - autonomia de la sociedad / ACTO COMPLEJOInexistencia / SOCIEDAD ANÓNIMA - Autonomia administrativa relativa / APROBACION GOBIERNO MUNICIPAL - Inexistencia / ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos Jurídicos / CLASIFICACION DE SERVIDORESLegalidad / EMPLEADOS PUBLICOS - Nivel ejecutivo, empleados de confianza En lo que hace a la reforma de los estatutos de la sociedad goza de una relativa autonomía administrativa por cuanto éstos en la medida en que desarrollan normas básicas, que la rigen como ente de derecho público, están sometidos a la aprobación del Gobierno Municipal, que es el que ejerce el control de tutela a que se refiere el artículo 5º del Decreto 130 de 1976. Así las cosas, la reforma estatutaria mediante la cual la asamblea de accionistas modificó la clasificación de sus servidores catalogando otros cargos como empleos públicos, debió ser sometida a la aprobación del Gobierno Municipal, antes de ser solemnizada y elevada a escritura pública. Es apenas natural que todo empleo de la administración pública demanda para su ejercicio algún grado de confianza independientemente de que esa sea desempeñado por un empleado público o un trabajador oficial, pues el hecho de otorgar a alguien la ejecución de determinada actividad, implica lógicamente, darle a quien la ejecuta un cierto grado de credibilidad y confiabilidad. La confianza que se señala en el artículo 292 del Decreto 313 de 1986 es aquella que se requiere en los servidores que actúan en función no simplemente ejecutiva, sino de coordinación de políticas gubernamentales, y que ostentan facultades jerárquicas superiores al trabajador

ordinario. La Sala procedió a analizar cada una de las funciones de empleos públicos de conformidad con el manual de funciones aportado, para concluir que estos hacen referencia necesariamente al nivel ejecutivo razón por la cual dada la confianza deposita por la empresa en ellos y las responsabilidades que les compete, es apenas obvio que sean calificados como empleados de dirección y confianza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de Noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 10803

Actor: SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADOS Y EMPRESAS DE OBRAS SANITARIAS;

“SINTRACUEMPONAL” Demandado: ENDUMPAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 19 de abril de 1994, mediante la cual se declaró inhibido para resolver sobre el fondo de la litis, por no haberse perfeccionado el acto acusado. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., pretende el accionante que se declare la nulidad de las reformas estatutarias de la sociedad denominada Empresa de Servicios de Valledupar S.A. “EMDUPAR” aprobada por la asamblea ordinaria de accionistas reunida el 16 de abril de 1993

y por la asamblea extraordinaria llevada a cabo el 27 de septiembre de 1993 en cuanto reformaron las cláusulas trigésimo novena y cuadragésima de los estatutos y protocolizada por escritura pública No. 2223 del 13 de octubre de 1993, ante la Notaria Segunda del Circulo de Valledupar. Como hechos que sirven de sustento a la anterior pretensión se narran los siguientes: La Empresa de Servicios de Valledupar S.A. “EMDUPAR”, es una sociedad anónima del orden municipal, perteneciente al sector de agua potable y saneamiento ambiental sometida a las reglas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado. Los accionistas de la empresa son el Municipio de Valledupar, Acueducto u Alcantarillado de Magdalena S.A., Departamento del Cesar, Terminal de Valledupar y Fondo Municipal de Valorización. En la asamblea ordinaria de accionistas reunida el 16 de abril de 1993, se reformaron algunas cláusulas de los estatutos, como la trigésimo novena con el siguiente tenor; “Los servidores de la Empresa de Servicios de Valledupar S.A. “EMDUPAR” son empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a los dispuesto en la ley”. Las cláusulas cuarenta fue objeto de reforma así; “De conformidad con el Decreto 3133 (sic) de 1986 artículo 292 inciso segundo, Decreto 3135 artículo quinto de 1968 y 1848 de 1969, los servidores de la Empresa, tienen la calidad de trabajadores oficiales, con excepción de las personas que desempeñan los siguientes cargos con

dirección y confianza, los que tendrán el carácter de empleado público; Gerente, Secretario General y /o asesor jurídico, auditor interno, el que por ser empleado de confianza tendrá igualmente la calidad de empleado público, Jefe de la Unidad de Planificación, Coordinador de sistemas, Jefes de Departamento, Jefes de División, Jefes de Sección, Jefe de Unidad de Promoción y Educación al Usuario. Contador Asistente, Coordinador o Jefe de Bienestar Social. Jefe de Taller de medidores, Coordinador o Jefe de la Sección Programación y Control Operacional, Administrador o Jefe de la Sección de Mercado. Parágrafo. Solo para los efectos del numeral 12 del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, los trabajadores oficiales de esta Empresa que a partir de la vigencia de esta reforma Estatutaria se desempeñen en cargos como los de Auxiliares de Tesorería, Cajeros Auxiliares de Almacén, Auxiliares de Departamento Comercial, Auxiliares de Auditoría, Auxiliares de Contabilidad, Auxiliares de Personal y Operadores de Planta, se les considera trabajadores de confianza dada la naturaleza de las funciones que realizan o que deban ejecutar, y a los Supervisores y Capataces como trabajadores de Confianza los unos y de dirección los otros al patrono considerada la obvia naturaleza del cargo”. Sin embargo, en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 27 de septiembre de 1993, se reformaron nuevamente las cláusulas trigésima novena y cuarenta en el siguiente sentido;

“Clásula Trigésima Novena del Acta No. 004 del 16 de abril de 1993; En cumplimiento y desarrollo de los preceptos legales contenidos en Decretos 3134 de 1968, 1848 de 1969 y 1333 de 1986 se precisan a continuación las actividades de dirección y confianza que deben ser desarrolladas dentro de EMDUPAR S.A.”. “Serán actividades de dirección y confianza las que se circunscriban al siguiente marco; Las actividades consistentes en la planeación dirección, coordinación, verificación de objetivos, propias del objeto social de la Empresa y necesarias para su eficaz funcionamiento. “El ejercicio de estas actividades conllevará para la persona encargada de ellas, la planeación de actividades, el control directo de los trabajadores comprometidos en éstas, poder de instrucción sobre la forma como los trabajadores deben realizar tales actividades, el control disciplinario sobre estos trabajadores y su correspondiente reporte, la verificación de objetivos y metas asignadas a su área y el oportuno reporte a la Gerencia de la Empresa. “Para cumplir estas funciones en las diferentes áreas y frente de trabajo, los empleados tendrán la representación de la Gerencia de la Empresa, controlando en forma personal y directa las actividades asignadas a su área, darán las instrucciones sobre la forma de ejecutar las diferentes tareas, recibirán las inquietudes de los trabajadores sobre las condiciones de trabajo; reportará las faltas disciplinarias de los mismos y en general representará a la Gerencia de la Empresa en su área. “En consecuencia y en atención a la descripción de las funciones anteriormente citadas, quienes ejerzan los siguientes cargos serán

empleados públicos; “Gerente, Jefe de Oficina Jurídica y Secretaria General, Secretario General y Asesor Jurídico, Auditor Interno, Jefe Sección Auditoria Interna, Jefe de la Unidad de Planeación, Jefe de la División de sistemas, Jefe de la Unidad de Promoción y Educación al Usuario, Jefe de Departamento Administrativo y Financiero, Jefe de la División de Contabilidad y Presupuesto, Jefe de la Sección de Contabilidad y Presupuesto, Jefe de Sección de Contabilidad, Jefe de la Sección de Presupuesto, Jefe de la División de Tesorería, Jefe División Tesorería, Jefe de la División de Personal, Jefe seccional Personal, Jefe de la División Suministro, Jefe de la División de servicios Generales, Jefe de Sección de Servicios Generales, Jefe del Departamento Comercial, Jefe de División de Facturación, Jefe de División Control Comercial, Jefe de la División de Atención al Usuario, Jefe Departamento Técnico Operativo, Jefe de la División de Proyectos y Construcciones, Jefe Sección de Construcción e Interventoría, Jefe de la División de Producción, Jefe de la Sección de Tratamiento, Jefe de la División de Servicios Varios, Jefe de la Sección Aseo Urbano, Jefe de la División de Mantenimiento, Jefe de Sección de Saneamiento Básico? Rural, Administrador Plaza de Mercado, Jefe de la Sección Plaza de Mercado, Jefe de la Sección de Mantenimiento Electromecánico, Jefe de la Sección de Mantenimiento de Redes, Jefe de la Sección de Bienestar Social, Trabajadora Social, Jefe

de División (existentes y futuros), Jefe de Sección (existentes y futuros). “Los anteriores son los cargos que en la actualidad y para el futuro según los manuales de funciones deben ser desempeñados por Empleados Públicos. “Además serán desempeñados por Empleados Públicos los cargos que en el futuro desempeñen funciones de las descritas como de dirección y confianza”. Estas reformas estatutarias fueron protocolizadas en su totalidad mediante escritura pública No. 2223 del 14 de octubre de 1993, ante la Notaria Segunda del Circulo de Valledupar. Sin embargo antes de registrar la reforma estatutaria referida no recibió ninguna aprobación o refrendación por autoridad distinta de la misma junta de socios. Salvo de los cargos de Gerente, Jefe de Oficina Jurídica, Secretaría General, Secretario General y Auditor Interno, los demás cargos no comportan funciones de dirección y confianza, no reemplazan al empleador frente a los demás empleados a su cargo, ni lo sustituyen en sus facultades directivas, ni de mando ni de organización. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas con el acto acusado se enuncian las siguientes: Constitución Nacional, Artículo 4, 25, 53 inciso 5º, 123, 125, 150 -19 e); Código Civil artículo 31; 5 y 7 del Decreto 1050 de 1968; 5 del Decreto 3135 de 1968; 5 del Decreto 1848 de 1969; 3 y 4 del Decreto 694 de 1975; 33 del Decreto

1157 de 1976; 5 y 13 de la Ley 3 de 1986; 304 y 305 del Decreto 1222 de 1986; 28, 42 y 43 de la Ley II de 1986; 156, 292 y 293 del Decreto 1333 de 1986; 3, 467, 468, 479 (subrogado por el artículo 75 del Decreto 2351 de 1965) y 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 /65) del Código Sustantivo del Trabajo; 13 de la Ley 12 de 1986; 105, 106, 112 y113 del Decreto 077 de 1987. LA SENTENCIA El a quo desató la primera instancia (fls. 65 -74) declarándose inhibido para resolver sobre el fondo de la litis, por no hallarse perfeccionado el acto acusado. Para arribar la anterior conclusión, el Tribunal parte de la premisa principal de que corresponde al Alcalde la aprobación de los estatutos, siendo este un requisito para su existencia jurídica; y que la reforma estatutaria de la Empresa de Servicios de Valledupar es un acto administrativo sometido a las reglas propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pudiendo contemplar en ellas la clasificación de servidores, y pasar algunos del Régimen de Trabajadores Oficiales al régimen de Empleados Públicos. Este acto en consecuencia resulta ser un acto administrativo complejo que necesita para su perfeccionamiento del concurso de dos voluntades; la de la Asamblea de Accionistas o Junta directiva de la Sociedad y la del Alcalde Municipal que lo aprueba; y mientras no se reúnan estos dos requisitos la

clasificación no tiene eficacia jurídica, ni puede producir efecto alguno, por lo que no es posible emitir el fallo de fondo sobre un acto que aun no se ha perfeccionado. EL RECURSO El apoderado de la entidad demandada (fls. 78 -79) interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, argumentando que el acto administrativo impugnado no es complejo, pues la competencia para su emisión esta atribuida a la Asamblea de Socios, y el control de tutela se ejerce respecto de las decisiones que toman las entidades descentralizadas por servicios en el orden municipal de la misma forma como se ejerce en el ámbito nacional; y una de ellas es precisamente la participación del ejecutivo en las Juntas o Consejos Directivos de las entidades descentralizadas. En el presente caso a su Juicio, el control de tutela se ejerció y el acto administrativo se expidió por autoridad competente. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes; CONSIDERACIONES Lo primero que observa la Sala en el sub lite, es que la Empresa de Servicios de Valledupar S.A., es una sociedad anónima, del orden municipal, perteneciente al sector de agua potable y saneamiento ambiental, sometida a las reglas propias de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. En la presente demanda se solicita la nulidad de las reformas estatutarias de la empresa en cuanto reforma las cláusulas trigésima novena y cuadragésima de los estatutos. Efectivamente la Asamblea Ordinaria de Accionistas, celebrada el día 16 de abril de 1993 (Acta No. 004) visible a folios 18 -29 en el numeral 4º el señor

Presidente somete a consideración de los accionistas las reformas sugeridas por la Superintendencia, al igual que otras que se consideran pertinentes. Posteriormente en asamblea extraordinaria de accionistas, (fl. 30, cuaderno original) se aprobaron las reformas propuestas a las cláusulas trigésima segunda y trigésima novena de los estatutos vigentes de Emdupar, como también las reformas a las cláusulas trigésima novena y cuarenta del acta No. 004 de abril 16 de 1993 (fls. 31 y siguiente). La cláusula trigésima segunda de los estatutos vigente señala: “La Empresa dará aplicación a las normas técnicas sobre diseño, construcción, operación mantenimiento de los servicios de agua potable y saneamiento básico que para efecto dicte el ente competente, así mismo la empresa dará aplicación a las normas vigentes sobre licitaciones y contratos”. La cláusula trigésima novena del acta No. 004 de 16 de abril de 1993 quedará así; “Los servidores de la Empresa de Servicios de Valledupar serán Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales de conformidad con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, Artículo 4º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986. Cláusula Cuarenta del Acta No. 004 del 16 de abril de 1993; “En cumplimiento de desarrollo de los preceptos legales contenidos en Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1333 de 1986 se precisan a continuación las actividades de dirección y confianza que deben ser desarrolladas dentro de Emdupar S.A.

“Serán actividades de dirección y confianza las que se circunscriben al siguiente marco: Las actividades consistentes en la planeación, dirección, coordinación, verificación de objetivos, propias del objeto social de la empresa y necesarias para su eficaz funcionamiento. ”El ejercicio de estas actividades conllevará a la persona encargada de ellas, la planeación de actividades, el control directo de los trabajadores comprometidos en éstas, poder de instrucción sobre la forma como los trabajadores deben realizar tales actividades, el control disciplinario sobre estos trabajadores y su correspondiente reporte, la verificación de objetivos y metas asignadas a su área y el oportuno reporte a la Gerencia de la Empresa. “Para cumplir estas funciones en las diferentes áreas y frente de trabajo, los empleados tendrán la representación de la Gerencia de la Empresa, controlando en forma personal y directa las actividades asignadas a su área, darán las instrucciones sobre la forma de ejecutar las diferentes tareas, recibirán las inquietudes de los trabajadores sobre las condiciones de trabajo; reportará las faltas disciplinarias de los mismos y en general representará a la Gerencia de la Empresa en su área. “En consecuencia y en atención a la descripción de las funciones anteriormente citadas, quienes ejerzan los siguientes cargos serán empleados públicos; “Gerente, Jefe de Oficina Jurídica y Secretaria General, Secretario General y Asesor Jurídico, Auditor Interno, Jefe Sección Auditoria Interna, Jefe de la Unidad de Planeación, Jefe de la División de sistemas, Jefe de la Unidad de Promoción y Educación al Usuario, Jefe de Departamento Administrativo y Financiero, Jefe de la División de Contabilidad y Presupuesto, Jefe de la Sección de Contabilidad y

Presupuesto, Jefe de Sección de Contabilidad, Jefe de la Sección de Presupuesto, Jefe de la División de Tesorería, Jefe División Tesorería, Jefe de la División de Personal, Jefe seccional Personal, Jefe de la División Suministro, Jefe de la División de servicios Generales, Jefe de Sección de Servicios Generales, Jefe del Departamento Comercial, Jefe de División de Facturación, Jefe de División Control Comercial, Jefe de la División de Atención al Usuario, Jefe Departamento Técnico Operativo, Jefe de la División de Proyectos y Construcciones, Jefe Sección de Construcción e Interventoría, Jefe de la División de Producción, Jefe de la Sección de Tratamiento, Jefe de la División de Servicios Varios, Jefe de la Sección Aseo Urbano, Jefe de la División de Mantenimiento, Jefe de Sección de Saneamiento Básico? Rural, Administrador Plaza de Mercado, Jefe de la Sección Plaza de Mercado, Jefe de la Sección de Mantenimiento Electromecánico, Jefe de la Sección de Mantenimiento de Redes, Jefe de la Sección de Bienestar Social, Trabajadora Social, Jefe de División (existentes y futuros), Jefe de Sección (existentes y futuros). “Los anteriores son los cargos que en la actualidad y para el futuro según los manuales de funciones deben ser desempeñados por Empleados Públicos. “Además serán desempeñados por Empleados Públicos los cargos que en el futuro desempeñen funciones de las descritas como de dirección y confianza...”. En lo que hace a la reforma de los estatutos de la sociedad dirá la Sala, que

esta goza de una relativa autonomía administrativa por cuanto éstos en la medida en que desarrollan normas básicas, que la rigen como ente de derecho público, están sometidos a la aprobación del Gobierno Municipal, que es el que ejerce el control de tutela a que se refiere el artículo 5º del Decreto 130 de 1976. Así las cosas, la reforma estatutaria mediante la cual la asamblea de accionistas modificó la clasificación de sus servidores catalogando otros cargos como empleos públicos, debió ser sometida a la aprobación del Gobierno Municipal, antes de ser solemnizada y elevada a escritura pública. Empero, como en el caso concreto el acto cuestionado ha generado efectos, es menester entrar a estudiar el fondo del asunto, para establecer si es procedente o no su anulación. En este orden de ideas establecerá la Sala cuáles de los cargos fueron legalmente clasificados como desempeñados por empleados públicos, teniendo en cuenta al efecto las características de las funciones que el manual aportado al sub lite les atribuye, dando aplicación al artículo 292 del Decreto ley 1333 de 1986 que preceptúa: “Los servidores municipales son empleados públicos, sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de las obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección

o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Ahora bien; es apenas natural que todo empleo de la administración pública demanda para su ejercicio algún grado de confianza independientemente de que esa sea desempeñado por un empleado público o un trabajador oficial, pues el hecho de otorgar a alguien la ejecución de determinada actividad, implica lógicamente, darle a quien la ejecuta un cierto grado de credibilidad y confiabilidad. Sin embargo ,la confianza que se señala en el artículo 292 del Decreto 313 de 1986 es aquella que se requiere en los servidores que actúan en función no simplemente ejecutiva, sino de coordinación de políticas gubernamentales, y que ostentan facultades jerárquicas superiores al trabajador ordinario. Tanto la Corte Suprema de Justicia como el extinto Tribunal Supremo se han ocupado de señalar unos parámetros generales para la determinación de los cargos que deben ser desempeñados por empleados de dirección o confianza. Es así como en sentencia de 7 de noviembre de 1950, la Corte Suprema dijo: “Desde luego, en todo trabajador se deposita un mínimo de confianza que responde a las exigencias de lealtad, honradez, aptitud y demás calidades derivadas de la especial naturaleza de la relación laboral. Pero cuando a esas condiciones comunes se agregan otras que por comprender esencialmente los intereses morales o materiales del patrono, implican el ejercicio de funciones propias de éste, el elemento confianza adquiere singular relieve y por ello se le usa para calificar o distinguir el carácter del empleado” (Jurisprudencia sobre EstadoPatrono

y Empleados Oficiales. Página 712, Tomo I. doctor Jairo Villegas Arbeláez). Con los anteriores lineamientos, la Sala procedió a analizar cada una de las funciones de empleos públicos de conformidad con el manual de funciones aportado, para concluir que estos hacen referencia necesariamente al nivel ejecutivo razón por la cual dada la confianza deposita por la empresa en ellos y las responsabilidades que les compete, es apenas obvio que sean calificados como empleados de dirección y confianza circunstancia que no permite acceder a las súplicas de la demanda, siendo menester, por ende, revocar la sentencia objeto de la alzada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de fecha nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por medio de la cual se declaró inhibida para resolver sobre el fondo de la litis; en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda en el juicio promovido por el Sindicato Nacional de Trabajadores de Acueductos y Alcantarillados y Empresas de Obras Sanitarias —Sintracuemponal—. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día 14 de noviembre de 1996. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Silvio Escudero CastroJavier Díaz Bueno. Eneida Wadnipar Ramos; Secretaria.