CE-SEC2-EXP1996-N11088

REAJUSTE PENSIONAL - Improcedencia / DIPUTADO - Régimen aplicable / PENSION DE JUBILACIÓN - Régimen aplicable a diputados Existen normas que se aplican por igual a congresistas y Diputados, deviene también, indefectiblemente, de lo expuesto, que esta última preceptiva, que sí consagra el reajuste pensional, es aplicable exclusivamente a los congresistas. No otro es el sentido en que se lo entendieron dos de los Magistrados del tribunal que salvaron su voto. El reajuste de las pensiones de jubilación se rige por las normas generales sobre la materia, o sea por lo dispuesto en la Ley 171 de 1961, concretamente para el caso, por su artículo 4. En estas circunstancias, y como quiera que el demandante comprobó sólo dos años de servicios con ocasión de su reincorporación al servicio público como Diputado a la Asamblea del Tolima, después de estar gozando de su pensión jubilatoria reconocida mediante Resolución 731 de 3 de marzo de 1989, él no tiene derecho al reajuste solicitado, razón por la cual habrá de revocarse la providencia recurrida y en su lugar procede a denegar las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá,D.C., Septiembre doce (12) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 11088

Actor: YESID NAVARRO CHARRY

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL

DEL TOLIMA.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 1º de noviembre de 1994, mediante la cual accedió a la casi totalidad de las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Yesid Navarro Charry, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicitó del prenombrado Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones 000044 de 15 de enero de 1993 y 001277 de 4 de octubre del mismo año, expedidas por el Director de la Caja de Previsión Social del Tolima, por la cuales resolvió negarle el reajuste de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la citada Caja reliquidarla a partir del 1º de octubre de 1992, tomando como base el último ingreso mensual promedio devengado por todo concepto y teniendo en cuenta el término de sesiones ordinarias y extraordinarias de cada período anual de la Asamblea Departamental, como si hubiese servido los 12 meses del año, de conformidad con las leyes sobre la materia; y ordenar aplicar a la reliquidación intereses comerciales y moratorios en los términos del C.C.A., sobre lo cual deberán responder solidariamente los demandados. Adujo en su demanda que prestó servicios como Diputado al Departamento del Tolima durante el período comprendido entre el 1º de octubre de 1990 y el 30 de septiembre de 1992; que para el año de 1993 devengó $7.303.680.oo, suma a

las que aplicaba las normas legales pertinentes, que cita, resulta un promedio mensual de $3.651.840.oo, cuyo 75% como consecuencia de la reliquidación de la pensión, está será por valor de $2.749.380.oo, que la entidad demandada resolvio negar aduciendo que la reincorporación al servicio oficial solo fue por 720 días y que para tener derecho al reajuste pensional se debe permanecer en él por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, en aplicación del artículo 4º de la Ley 171 de 1961, y que la base para el reajuste es el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios y no el último ingreso mensual promedio, según, lo establecido por los artículos 3 y 4 de la Ley 5ª de 1969 y 17 de la Ley 4ª de 1992. Alegó que los actos acusados fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación porque no se puede desconocer que los congresistas y diputados gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y que en cuanto a la forma de la liquidación y cómputo de tiempo para el reconocimiento de prestaciones debe acudirse a la aplicación analógica de los arts. 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969, régimen que prevalece sobre el de la Ley 171 de 1961. Además de las anteriores normas citó también como violadas, las siguientes: artículos 2, inciso 2º, 4º 6 y 58 de la Constitución Política; 7º de la Ley 48 de 1962;

2º de la Ley 20 de 1977; 1º de la Ley 19 de 1987; 17 de la Ley 4ª de 1992; 56 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986; 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993; y expone el concepto de violación a folios 8 a 11 del cdno. ppal. REPLICAS A LA ACCION Los demandados en sendos memoriales dieron respuesta a la demanda oponiéndose a sus pretensiones e insistiendo en los argumentos expuestos en los considerandos de la Resolución 000044 de 15 de enero de 1993, acusada, y señalan además que conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos como el presente, lo aplicaría sí es la Ley 171 de 1961. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las pretensiones de la demanda, el a quo discurrió, en lo que es pertinente relevar, así: “Ciertamente, el artículo 7º de la Ley 48 de 1962, establece «Los miembros del congreso y de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos, en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionante y reformen»”. El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 establece una serie de prestaciones sociales para los empleados y obreros nacionales, entre las cuales se encuentra la pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado haya llegado o llegue a los cincuenta años de edad, después de 20 años de servicios, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos devengados, disponiendo que la pensión

excluye el auxilio de cesantía. Vino luego la Ley 4ª de 1966 que modifico la Ley 6ª de 1945 en el sentido de establecer que la pensión de jubilación será compatible con el auxilio de cesantía y el monto de la pensión será el 75% de todos los haberes devengados por el empleado en el último año de servicio. El Decreto Ley 3135 de 1968, modificó la Ley 6ª de 1945 en el sentido de aumentar a 55 años de edad para los empleados varones tengan derecho a la pensión de jubilación. La Ley 5ª de 1969 en el artículo 3º establece: “para los efectos del artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, los lapsos o períodos de tiempo en que se hayan devengado asignaciones por servicios prestados a la Nación, en ejercicio del cargo de Senador, Representante o Diputado a la Asamblea Nacional Constituyente o a los Departamentos en el de Diputado a la Asamblea, se acumularán a los lapsos de servicio oficial o semioficial. Para efectos de la jubilación precedente las sesiones ordinarias o extraordinarias de esas Corporaciones en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones como si el Congresista o Diputado hubiese percibido durante cada uno de dichos doce meses idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones...” A su turno, el artículo 4º de la misma ley dispone: “Los miembros de las Corporaciones públicas a que se refiere el artículo tercero de la presente ley gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945, y demás disposiciones que la

adicionen o reformen, y el auxilio de cesantías se liquidará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo 3º”. A su turno el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, reforma la Ley 6ª de 1945, al establecer: “El artículo 23 de la Ley 33 de 1985 quedará así: «Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento. »Los Congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua...». ”Si conforme al artículo 1º de la Ley 19 de 1987 los miembros del Congreso tienen derecho a reajustar su pensión de jubilación cuando habiéndose reintegrado a las laborales de Congresista su nueva vinculación sea por lo menos de un año en forma continua o discontinua, y a términos del artículo 7º de la Ley 48 de 1962 y 4º de la Ley 5ª de 1969 los Diputados a las Asambleas Departamentales, (sic) gozan de esas mismas prerrogativas, no cabe la menor duda que asiste razón al demandante cuando depreca la nulidad de los actos acusados y la consiguiente orden de reliquidarse su pensión de jubilación, por haberse

desempeñado como Diputado a la Asamblea del Tolima por el período de 1990 a 1992, por cuanto las normas invocadas como violadas en ciertos aspectos están malificando o reformando la Ley 6ª de 1945. ”Además de lo anterior, admitiendo en gracia de discusión que existiera alguna duda acerca de la aplicabilidad de estas normas especiales al caso controvertido, tenemos que de conformidad con el artículo 21 de Código Sustantivo del Trabajo, se debe aplicar la disposición más favorable al trabajador”. FUNDAMENTOS DE LA APELACION Los demandantes, en sendos memoriales recurrieron la decisión del Tribunal sustentando su inconformidad en los términos que se compendian a continuación: Estiman que los fundamentos invocados por el Tribunal contradicen la normatividad actual que rige las prestaciones de los Congresistas en forma exclusiva, las cuales no admiten aplicación analógica para hacerla extensiva forzosamente a otros empleados públicos que no tengan dicho rango. De allí que se esté interpretando equivocadamente por el Tribunal el artículo 7º de la Ley 48 de 1962 y el artículo 4º de la Ley 5ª de 1969, ya que tales normas en ningún momento prevén la revisión o reajuste pensional. Así que, deducen los recurrentes, la norma aplicable es el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 por ser general y rige para todo empleado público. Concluyen de lo anterior que los actos demandados fueron expedidos conforme a derecho y por ello debe ser revocado el fallo impugnado. Durante el traslado para alegar hizo uso de él en la parte actora para solicitar

que se confirme el fallo impugnado, y el Ministerio Público para pedir que se revoque la decisión del a quo toda vez que el actor no cumple con el requisito del tiempo de servicio para tener derecho a la reliquidación de su pensión, como se exige en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961. CONSIDERACIONES Es indiscutible que a voces con el artículo 7º de la Ley 48 de 1962, del inciso 1º del artículo 3º y el artículo 4º de la Ley 5ª de de 1969, Congresistas y Diputados gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos. Pero como se advierte en sus mismos textos, son las prestaciones e indemnizaciones a las que se refiere la Ley 6ª de 1945, estatuto este que no contempla el evento del reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación. Su articulo 17 que relaciona las prestaciones consagra la pensión de jubilación pero no incluye su reliquidación o reajuste, la que tampoco estas prevista, como lo plantea el actor - apelante, en las leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969, invocadas por el Tribunal para sustentar su decisión. Basta la lectura de los preceptos que transcribe en su fallo para evidenciar los anteriores asertos. De otra parte, el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, tal como quedó modificado y adicionado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, establece en su inciso 2º que: “Los Congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de

renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua”. Y en su inciso 1º concede el goce de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso únicamente a aquellas personas que ésten legalmente obligadas a contrubuir para su funcionamiento. Estas son los Congresistas, los empleados del Congreso y los del Fondo mismo, según se desprende de los artículos 151 y 20 de la misma Ley 33 de 1985. Sin desconocer, entonces, que existen normas que se aplican por igual a Congresistas y Diputados, deviene también, indefectiblemente, de lo expuesto, que esta última preceptiva, que sí consagra el reajuste pensional, es aplicable exclusivamente a los Congresistas. No otro es el sentido en que su claro e inequívoco texto permite interpretarlo, como también así lo entendieron dos de los Magistrados del Tribunal que salvaron su voto. Del carácter salarial de la comentada norma fluye, pues, necesariamente, que para eventos como el del actor, el reajuste de las pensiones de jubilación se rige por las normas generales sobre la materia, o sea por lo dispuesto en la Ley 171 de 1961, concretamente para el caso, por su artículo 4º, que a la letra dice: “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público,

que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos tres (3) años o más continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el promedio de los tres (3) últimos años de servicio”. Es pertinente anotar que desde 1986, en fallo de 15 de diciembre de ese año, en que fue Magistrado Ponente el doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker, dictado en asunto similar al caso sub exámine, se dijo por la Sala que “... la reliquidación o reajuste de las pensiones por haberse reintegrado el beneficiario al servicio público, como diputado a una Asamblea Departamental no se rige por tales normas sino por lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961...”, pretranscrito. En estas circunstancias, y como quiera que el demandante comprobó solo dos años de servicios con ocasión de su reincorporación al servicio público como Diputado a la Asamblea del Tolima, después de estar gozando de su pensión jubilatoria reconocida mediante Resolución 731 de 3 de marzo de 1989, él no tiene derecho al reajuste solicitado, razón por la cual habrá de revocarse la providencia recurrida y en su lugar proceder a denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE el fallo apelado proferido por el Tribunal Administrativo del

Tolima el 1º de noviembre de 1994 y en su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda. En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada el día doce (12 de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996). Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.