CE-SEC2-EXP1996-N11108

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / REINTEGRO AL SERVICIOPensionado. Excepciones La Ley 71 de 1988, artículo 9º, señala que las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio de salarios del último año y sobre las cuales haya aportado al ente de previsión social. Como el actor no se encuentra dentro del presupuesto establecido por la norma para tener el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, las pretensiones de la demanda no alcanzan prosperidad, lo que hace imperioso confirmar la sentencia de objeto de la alzada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 11108

Actor: JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ ORJUELA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de septiembre de 1994, mediante la cual se negó las súplicas impetradas en el libelo demandatorio por el señor Jorge Enrique Rodríguez Orjuela.

LA DEMANDA: En el escrito correspondiente (fls. 1114), la parte actora mediante la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A. pretende la declaratoria de nulidad de las resoluciones números 11742 de 30 de noviembre de 1989 que niega una reliquidación pensional; 002275 del 13 de marzo de 1990, que niega la reposición y 7904 del 28 de diciembre de 1990 que niega la apelación. Que como consecuencia se restablezca el derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social reliquide y pague la pensión Jubilatoria teniendo en cuenta los haberes devengados en la Universidad Nacional durante el último año de servicio como Profesor Asociado, repitiendo contra la Caja de previsión Social de la Universidad Nacional por el valor comprendido por la diferencia entre lo que se viene pagando y lo que corresponda recibir desde el 1º. de agosto de 1988, en que se desvinculó de su empleo docente universitario, con los ajustes que le correspondan con base en los fundamentos de la Ley 4ª de 1976. Que como consecuencia de habérsele negado su derecho a la reliquidación pensional por sus servicios en la Universidad nacional, se le repare el daño que se le causó condenándola al pago de 1000 gramos oro, o en suma que fije la sentencia no inferior a 500 gramos de oro. Como hechos que sirven de fundamento a las anteriores pretensiones narra los siguientes: El demandante fue jubilado por la Caja de Previsión Social mediante Resolución No. 00889 del 2 de noviembre de 1979; posteriormente concursó como profesor docente de la Facultad de Medicina, en donde prestó servicios desde el 1º de junio de 1978 al 1º de agosto de 1978, con un sueldo en el último

año de servicio de $1.166. 780, de manera que le corresponde recibir el reajuste en la suma de $875.038 desde el día en que se causó su retiro del servicio de la docencia universitaria. La Caja Nacional de Previsión expidió las Resoluciones 11742, 2275 y 7904 mediante las cuales negó dicho reajuste, porque como funcionario administrativo no se encontraba dentro de las excepciones de que trata el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 y dicho reajuste sería contrario a lo previsto en el artículo 64 de la Constitución nacional de 1886, que tampoco da lugar a la aplicación del Decreto 546 de 1971, quedando agotada la vía gubernativa. El ordenamiento legal que invoca la demanda no es pertinente, pues acude a la normatividad general del Decreto reglamentario 1848 para resolver una petición de reliquidación de normatividad de excepción o especial, que corresponde al artículo 42 del Decreto 1042 de 1948, 41 de la Ley 80 de 1990, y el artículo 28 del Decreto 82 de 1990, y la Ley 71 de 1988, que expresamente permiten la reliquidación pensional por posteriores servicios a la administración pública. NORMAS VIOLADAS Se indican como normas violadas en el acto acusado las siguientes: Ley 71 de 1988, artículo 9; Decreto 224 de 1972, artículo 5; Decretoley 082 de 1980, artículo 13; Decreto 2304 de 1989, artículo 85. LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento (fls. 87 -103) negó las pretensiones del libelo demandatorio, porque de conformidad con la Ley 71 de 1988 se requiere cumplir

dos requisitos; una que el servidor ya tenga reconocida su pensión por la entidad previsora o que habiendo reunido requisitos no tenga reconocida pensión, y la otra que no se haya retirado de la entidad. En el presente caso el actor ya tenía reconocida la pensión y teniendo el estatus de pensionado precisamente por su retiro de la entidad, después de 10 años de dicha situación se reintegró al servicio como docente, y por lo tanto no le es aplicable dicha disposición, no obstante haberse beneficiado de la compatibilidad de percibir mesada pensional y sueldo como docente universitario. De otro lado, la situación del actor no se encuentra dentro de los casos exceptivos contemplados por el artículo 3º, del decreto legislativo 309 de 1958, artículo 1º del Decreto extraordinario 1713 de 1960 y artículo 4º de la Ley 171 de 1961, que consagran excepciones a la prohibición constitucional. LA IMPUGNACION La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación (fls. 111 -113) por considerar que la sentencia violó el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, el artículo 5º. del Decreto 1972, artículo 5º. de la Ley 57 de 1887 y 3 de la Ley 153 de 1887. Explica que el régimen de docencia y de profesorado de la Facultad de medicina de la Universidad nacional se rige por las disposiciones especiales, por lo tanto preferentes para este ramo, en aplicación del Decreto 1611 de 1962, artículo 17. EL CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación en el escrito visible a folios 124 -127, considera que la sentencia recurrida amerita ser confirmada,

porque hubo retiro del servicio del accionante, lo que lleva a concluir que el caso en estudio se sale de la preceptiva cuya aplicación pretende el procurador judicial de la demandante. Por otra parte le asiste razón a la administración al fundamentar la negativa para reliquidar la pensión, en que no había sido reincorporado en ninguno de los cargos que exceptúa la ley que establece como generalidad la prohibición de reincorporación al servicio. Como se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES En el sub exámine el asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho o no a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta los haberes devengados de la Universidad Nacional durante el último año de servicios como profesor asociado, repitiendo contra la Caja de Previsión Social de la universidad Social. Con la probanza arrimada a folio 50 del cuaderno de antecedentes administrativos se demostró que el actor, el 8 de noviembre de 1977, solicitó al Director de la Caja Nacional de Previsión la revisión de su documentación sobre tiempo de servicio prestado al Estado desde el 1º de enero de 1950 para que se decreta el derecho a la jubilación. La Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución número 0734 de 5 de febrero de 1979 le reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir del 1º de abril de 1978, fecha en la que acreditó el retiro definitivo del servicio (fl.91, antecedentes administrativos). A folio 124 ibídem, el actor, solicita el reajuste de la

pensión de jubilación, acompañando certificado expedido por la Universidad Nacional, dando cuenta de los cargos desempeñados desde el 1º de junio de 1978 como profesor Asistente de tiempo completo (fl.125). Igualmente aportó certificación con los valores pagados durante el último año de servicios, comprendido entre el 1º de septiembre de 1987 y el 30 de agosto de 1988 (fl. 127). La entidad demandada, mediante Resolución número 1742 de 30 de noviembre de 1989 (fl. 2 Cdno ppal) negó la reliquidación pensional solicitada con base en lo preceptuado en el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, que establece la prohibición al jubilado de reintegrarse al servicio oficial, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año. La excepción se refiere a los siguientes empleos: Presidente de la República, Ministros del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General del Ministerio Departamento Administrativo, Presidente Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Miembros de Misiones Diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata la norma y los demás empleados que el gobierno nacional señale contra esa determinación del accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los que fueron desatados en forma adversa mediante resoluciones números 002275 del 13 de marzo de 1990 (fl.9) y

7904 de 28 de diciembre de 1990 (fl.6), respectivamente. La Caja Nacional de Previsión, para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución que negó la reliquidación de la pensión de jubilación se fundamentó en el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 que preceptúa: ‘La persona retirada con derecho y en goce de pensión de jubilación, no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año citado”. Empero, este inciso fue anulado por esta Corporación en sentencia 180/87. “Parágrafo. Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguientes empleados: presidentes de la República, ministros del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general del ministerio o departamento administrativo, presidente gerente o Director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y los secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el gobierno nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del Decreto 2400 de 1768, antes citado.” Así las cosas, el demandante pretende la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el último año en que prestó servicios como profesor

Asociado a la Universidad Nacional (desde el 1º de septiembre de 1987 a 1º de agosto de 1988, luego de haber obtenido tal reconocimiento a partir del 1º de enero de 1978, y haberse retirado del servicio, dando aplicación a lo preceptuado en la Ley 171 de 1961, artículo 4º que a la letra dice: “Al pensionado por servicios a una o mas entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años...” A su vez, el Decreto 3074 de 1968, por el cual se modifica y adiciona el 2400 de 1968, estableció que el artículo 29 de éste quedaría así: “El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. no obstante el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio la exija. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio cuando se trate de ocupar las posiciones el presidente de la República, Ministro del despacho, Jefe de Departamentos Administrativos, Superintendente, viceministro, Secretario General del Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y comerciales del estado, miembros de misiones diplomáticas

no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos y funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”. De lo anterior se deduce que el demandante no tenía derecho a la aplicación del artículo 4º de la Ley 171 de 1961, en razón de que solamente sería viable si la reincorporación al servicio hubiese sido uno de los cargos especialmente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, ya que allí se establece la prohibición general de la reincorporación al servicio público, salvo en los casos especialmente señalados en la norma en cita. En lo que tiene que ver con la aplicación del artículo 5º del Decreto 224 de 1972 por la cual se señalan las obligaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de Enseñanza Primaria, Secundaria y profesional Normalista, al servicio de Ministerio de Educación nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios, la Sala estima que no es de recibo en el presente caso en razón que el artículo 5º hace referencia a la compatibilidad entre el ejercicio de la docencia y el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficio este mental y físicamente apto para la tarea docente, entendiendo que tanto la pensión como el sueldo sean de carácter docente, supuesto que no se cumple el sub examine porque el actor devenga pensión por los servicios prestados al Ministerio de Salud como médico y pretende la aplicación de la norma en comento por el tiempo en que prestó

servicios como docente a la Universidad Nacional, con posterioridad a la desvinculación del Ministerio. Por último, la Ley 71 de 1988, artículo 9º, señala que las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio de salarios del último año y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social. Como el actor no se encuentra dentro del presupuesto establecido por la norma para tener derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, las pretensiones de la demanda no alcanzan a prosperar, lo que hace imperioso confirmar la sentencia objeto de la alzada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de fecha veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por el Tribunal administrativo de Cundinamarca en el juicio promovido por Jorge Enrique Rodríguez Orjuela. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen, publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día 31 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A, Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.