CE-SEC2-EXP1996-N11223

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia /

ACCION DE NULIDAD POR ILEGALIDAD / DECRETO DEL GOBIERNO /

FUNCION ADMINISTRATIVA / CONTROL DE LEGALIDAD / CONSEJO DE ESTADO / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA No obstante que la acción incoada en este proceso, según se infiere en el libelo demandatorio, es la acción de inconstitucionalidad consagrada en el Artículo 237 -2, pues se trata de un decreto del gobierno nacional, expedido en el ejercicio de la función administrativa para dar aplicación concreta a la ley, cuyo control le corresponde al Consejo de Estado como tribunal supremo de los contencioso administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad por ilegalidad consagrada en los artículos 84 del C.C.A. SUSTITUCION PENSIONAL / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Beneficiarios / VIDA MARITAL - Demostración / DEROGATORIA TACITA DE LA LEY En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, independientemente de la forma como se constituya la familia —matrimonio o unión de hecho—el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene derecho a la sustitución pensional de su cónyuge o compañero (a) fallecido, en los términos que establece la citada ley. El criterio material “convivencia entre parejas”, es reconocida por el legislador como único factor determinante para el derecho a la sustitución pensional. En el caso del pensionado fallecido, el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, tiene que demostrar que estuvo haciendo vida

marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y halla convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, a excepción de que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. No señala la Ley 100 de 1993 este mismo requisito de convivencia para el cónyuge o compañero (a) permanente del afiliado fallecido; sin embargo, debe entenderse que por lo menos debe demostrar la convivencia de dos (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, o por un lapso inferior siempre que se haya procreado un hijo o más con el fallecido, pues no podría entenderse de manera el criterio material de la “convivencia entre parejas” que inspira este orden de beneficiarios. El derecho del cónyuge supérstite o el del compañero o compañera permanente y el de los padres se reconoce en forma vitalicia, como lo señalan los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de

1993. No contempló en la citada ley causal alguna para la pérdida o extinción de derecho de este beneficio. Los hermanos sólo tendrán el carácter de beneficiarios en el régimen de prima media con prestación definida, pues tal orden de beneficiarios no contemplado en el régimen de ahorro individual. Se introducen pues en la Ley 100 de 1993 parámetros distintos a los consagrados en las leyes anteriores, por lo que debe entenderse derogadas tácitamente frente al nuevo sistema.

SUSTITUCION PENSIONAL - Régimen aplicable / SISTEMA INTEGRAL DE

SEGURIDAD SOCIAL - Ambito de aplicación La comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios. COSA JUZGADA - Características En el contencioso de simple nulidad son dos las identidades procesales que en conjunto demarcan límites de la cosa juzgada; a) el mismo objeto, es decir la misma relación jurídica sobre la cual versa el derecho pretendido y b) la misma causa petendi, vale decir la misma razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión. Se ve entonces claramente que en el sub lite; a pesar de que exista identidad de objeto con la pretensión decidida en el fallo antes citado, la causal petendi es diferente, por lo que no se puede predicar que exista autoridad de cosa juzgada. SUSTITUCION PENSIONAL - Compañero permanente. Cónyuge sobreviviente / CONYUGE SOBREVIVIENTE / COMPAÑERO PERMANENTE / POTESTAD REGLAMENTARIA / REAL CONVIVENCIA De la confrontación de la norma acusada con la Ley 71 de 1988, no encuentra la Sala que el reglamento haya desbordado dicha preceptiva; a la frase “y, a falta de

éste”, en manera alguna se le puede dar alcance que le da el libelista, pues la expresión desarrolla el sentido disyuntivo que consagra la Ley 71 de 1988, aclarando cuándo corresponde a la sustitución pensional al cónyuge y cuándo el compañero (a) permanente. La expresión “y, a falta de éste” no significa, como entendió el demandante, que anule cualquier posibilidad del compañero (a) para acceder a ser sustitutivo de una pensión, cuyo titular hubiere estado unido por vínculo matrimonial al momento de su muerte, ni al expresar a continuación que se entiende que falta el cónyuge por :a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico y c) por divorcio del matrimonio civil, sean los únicos casos en que los compañeros permanentes pueden ser tutelares de la sustitución pensional. No puede interpretarse, como estima el demandante, que el reglamento limitó a las situaciones allí contempladas, los casos en que puede el compañero (a) permanente tener derecho a la sustitución pensional, pues olvida el peticionario que éstos también tienen derecho en el caso consagrado en el artículo 7º del mismo decreto, norma que a su vez repite el mandato del Artículo 2º tanto en la Ley 23 de 1973 como en la Ley 12 de 1975, es decir, cuando el cónyuge sobreviviente haya perdido el derecho porque al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo en el caso de hallarse imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa. El

erróneo entendimiento del actor parte de una interpretación aislada del precepto acusado, lo que es contrario a la exigencia que impone el principio de hermenéutica jurídica, de interpretar en forma integral las normas que regulan una determinada materia. La jurisprudencia de esta corporación ha expresado reiteradamente que las preceptivas que consagran el orden de beneficiarios, de manera alguna indican que los compañeros (as) permanentes sólo pueden tener derecho a la sustitución en el hecho que no haya cónyuge sobreviviente. Aún existiendo cónyuge supérstite, este pierde el derecho cuando la convivencia no ha podido darse por causas que le son atribuibles, como lo consagra el Artículo 2º de la Ley 12 de 1975, porque se repite, la legislación acogió no tanto el criterio del vínculo material, sino el de la real convivencia. De manera que la expresión “y, a falta de éste”, debe interpretarse en el sentido de que el compañero o (a) permanente puede ser titular del derecho no sólo cuando no haya cónyuge sobreviviente, sino cuando existiendo éste haya perdido el derecho a dicha sustitución. Y no existe cónyuge como cuando lo dice el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, hubiere ocurrido muerte real o presunta, la nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, divorcio del matrimonio civil y también cuando hayan cesado los efectos civiles del matrimonio religioso, por divorcio, por disponerlo así en el artículo 5º de la Ley 25 de 1992, que modificó el Artículo 152 del Código Civil. Y el derecho se pierde para el cónyuge sobreviviente, según el Artículo 2º de la Ley 12

de 1975, cuando por su culpa no hubiere unido al otro en el momento de su fallecimiento. Entenderse de manera diferente el precepto acusado sí llevaría a afirmar que la norma es abiertamente ilegal. SUSTITUCION PENSIONAL - Orden preferencial / DERECHO A LA IGUALDAD Si se pudiera predicar que la norma acusada consagró un trato desigual al establecer el orden de preferencia en la situación pensional a favor del cónyuge, la acusación estaría encaminada contra la Ley 71 de 1988 y demás preceptos legales que la adicionan o complementan, estudio que no es posible abordar en esta jurisdicción, por tratarse de materias reservadas a la Corte Constitucional. Pero además. ha de decir la Sala que el hecho de que se regule de manera diferente, situaciones disímiles no implica necesariamente violación al derecho a la igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., octubre 10 de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 11223

Actor: DEFENSOR DEL PUEBLO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

ANTECEDENTES

1. El Doctor José Martín Hernández Maldonado, Defensor del Pueblo (E) en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el Artículo 237 numeral 2º de la Constitución Política, solicita a esta Corporación se declare la nulidad parcial del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989,

reglamentario de la Ley 71 de 1988, en cuanto se refiere a las expresiones “y, a falta de éste ... Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio de matrimonio civil.

2. El texto de la disposición acusada reza lo siguiente: “Artículo 6º.Beneficiarios de la Sustitución pensional.

Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional. 1.En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil”. 3.Alega el demandante que la norma acusada viola los artículos 13 y 42 de la Constitución Política y 3º de la Ley 71 de 1988. Manifiesta que las expresiones “Y, a falta de éste” y “se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio de matrimonio civil., además de rebasar los lineamientos prescritos en la Ley 71 de 1988, en cuanto se refiere a los beneficiarios de la sustitución pensional, que por sí es una limitante del derecho que le puede asistir al compañero o compañera permanente de ser titular de una pensión, incluye una regulación de lo que debe entenderse por esa expresión, que anula cualquier posibilidad de aquél para acceder a ser

sustituto de una pensión, cuyo titular hubiera estado unido por vínculo matrimonial al momento de su muerte. Expresa que la norma limita a tres las situaciones en las cuales el compañero o compañera permanente del titular de una pensión que ha fallecido con matrimonio preexistente, tiene derecho a la sustitución pensional; que la contenida en el literal a) de la norma acusada no tiene dificultad, como sí ocurre con las contempladas en los literales b)y c), puesto que en la práctica son muy pocos los casos en que el compañero o compañera permanente pueden acreditar la falta de cónyuge a través del divorcio o nulidad del matrimonio. Manifiesta que estas limitaciones ponen en desigualdad de condiciones al compañero o compañera permanente frente al cónyuge sobreviviente de un causante con calidad de pensionado, al momento de sopesar, en caso de conflicto, el factor determinante para establecer cuál de ellos tiene derecho a la sustitución, además que consagran un favorecimiento a un vínculo específico de unión—el matrimonial — con respecto al vínculo natural —unión de hecho—siendo el primero de ellos en últimas el que determinaría el titular de la sustitución pensional, sin establecer otras circunstancias especiales que se derivan del segundo, cuando estas dos clases de vínculos coexistentes. Agrega que la Corte Constitucional en sentencia T190 de 1993, M. P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz se pronunció sobre un caso similar al debatido diciendo que “...el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en caso de conflicto entre el cónyuge supérstite y la

compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes..”; que la protección tanto de la familia legítima como de la natural o de hecho por parte del Estado, debe mirarse con idéntica perspectiva, por razones elementales de equidad y de igualdad. Finalmente manifiesta el actor que para efectos del reconocimiento de una sustitución pensional, el factor determinante en caso de conflicto no puede ser el vínculo constitutivo de la familia en sí—criterio formal—sino la convivencia arraigada, estable y notoria y el compromiso de apoyo efectivo existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes—criterio material—. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicita se declare la nulidad parcial del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989. Manifiesta que en los apartes de la norma acusada se evidencia una marcada discriminación y desconocimiento de la familia de hecho, porque no puede resultar admisible el favorecimiento de un determinado vínculo formal como el contenido en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto reglamentario 1160 de 1989, al imponer al compañero (a) permanente, además de demostrar la convivencia, el compromiso de apoyo efectivo ...etc., como carga de prueba, la de demostrar la falta del cónyuge por las causales enlistadas en la norma acusada, lo cual limita y hace nugatorio su derecho a la sustitución pensional. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide

lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. La competencia.

Revisado el caso sub examine encuentra esta Sección que es la competente para decidir la controversia, según lo previsto en los Acuerdos No. 1 de 1978 y 39 de 1990, no obstante que la acción incoada en este proceso, según se infiere en el libelo demandatorio, es la acción de inconstitucionalidad consagrada en el Artículo 237 -2, pues se trata de un decreto del gobierno nacional, expedido en el ejercicio de la función administrativa para dar aplicación concreta a la ley, cuyo control le corresponde al Consejo de Estado como tribunal supremo de los contencioso administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad por ilegalidad consagrada en los artículos 84 del C.C.A. En pronunciamiento reciente (sentencia de julio 23 de 1966, Expediente No. S612 (3367), dijo la Sala Plena de esta Corporación, lo siguiente: “Cabe observar, en primer término, que la distribución de competencias para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma. Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “conforme a las reglas que señale la ley” (art. 82 decreto 01 de 1984 o C.C.A.), está instituida por la Constitución o con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas

y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al consejo de Estado para “desempeñar las funciones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos del Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la función administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada. El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En este orden de ideas, y por exclusión; las acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral 2º del Artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante confrontación directa con la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por la antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo...”

2. Asunto de Fondo. 2.1. Derogatoria tácita de la Ley 71 de 1988 y del Decreto 1660 de 1989 en el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993.

En primer lugar a de decir la Sala que la comparación de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sobre pensiones de jubilación, vejez e invalidez con el nuevo sistema de seguridad social consagrado en la citada Ley 100, permite inferir que la Ley 71 de 1988 que sirvió de fundamento al Decreto 1160 de 1989 que se acusa en este proceso, salvo en los regímenes que quedaron excluidos por el Artículo 279 ibidem, fue derogada tácitamente, pues los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, como el orden de prelación entre el cónyuge y la compañera permanente, fueron modificados. Prescribe el artículo 3º de la Ley 71 de 1988: “Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho...” Los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1973, disponen: “Artículo 1º. Fallecido un trabajador pensionado o con derecho a pensión

de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. Parágrafo 1º. Los hijos menores del causante, incapacitados para trabajar por razón de estudios o invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el Artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuge e hijos, la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos en partes iguales. La cuota de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos. Artículo 2º. El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido.”. Los artículos 1º y 2º de la Ley 12 de 1975 prescriben: “Artículo 1º. El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica

para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas”. “Artículo 2º. Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad”. El Artículo 1º de la Ley 113 de 1985, dispone: “Para los efectos del Artículo 1º de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte...”. Parágrafo 2º si se diera el caso previsto por el numeral 12 del Artículo 140 del Código Civil, sólo tendrá derecho a la pensión de jubilación el hombre o la mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio...”. A su turno, el Artículo 1º de la Ley 44 de 1980 estableció una presunción legal a favor del cónyuge, cuando el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento su nombre, así: “El pensionado oficial que desee facilitar el traspaso de su pensión en caso de muerte a su cónyuge, sus hijos menores o inválidos permanentes, deberá dirigir un memorial en tal sentido a la entidad pagadora...

Parágrafo: El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa...”.

Hasta aquí la legislación anterior a la expedición de la Ley 100, debiendo precisar la Sala que la condición resolutoria del derecho del viudo o viuda, compañero o compañera permanente a gozar de la pensión del trabajador fallecido, que consagraban los artículos 2º de la Ley 33 de 1973, 2º de la Ley 12 de 1975 y 2º de la Ley 126 de 1985, consistente en la celebración de nuevas nupcias o vida marital, fue declarada inexequible en reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional (sentencia C 309 de julio 11 de 1996). En el citado fallo de la Corte consideró que no obstante que al momento del examen de constitucionalidad el Artículo 2º de la Ley 33 de 1973 ya había sido derogado por la Ley 100 de 1993, era necesario su estudio de fondo y la declaratoria de inexequibilidad, por cuanto tal requisito puede ser causa de situación que se revela en el momento presente como generadora de una desigualdad de trato que sigue produciendo efectos. Por su parte, la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral”, al señalar en el artículo 46 los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen solidario de prima media con prestación definida, prescribió: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del Artículo 33 de la presente ley”. Y el Artículo 47 de la citada ley, en relación con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consagró: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras

subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste”. De otra parte, consagró la Ley 100 de 1993, en el régimen de ahorro individual, los requisitos y beneficiarios de la pensión de sobreviviente, en los siguientes términos: “Artículo 73. Requisito y monto. Los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48 de la presente ley.”. “Artículo 74. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo qué haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían econó -micamente de éste”. Basta la comparación de los artículos 46 a 49 (pensión de sobrevivientes en el régimen solidario de prima media con prestación definida) y 73 a 78 (pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización individual) de la Ley 100 de 1993, con las preceptivas de la legislación anterior, para concluir que los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, fueron modificados. La anterior conclusión permite a la Sala hacer las siguientes obligaciones respecto del nuevo régimen:

1. La Ley 100 de 1993, además de unificar el régimen pensional en los sectores públicos y privado y suprimir la diversidad normativa existente hasta la fecha de su expedición, comprende dos regímenes para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes: El régimen de prima media con prestación definida, similar al que se encontraba a cargo del ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad.

2. En el nuevo sistema general de pensiones consagrado en la citada ley 100, para la determinación del monto de la pensión de sobrevivientes, se hizo

distinción entre el fallecimiento del causante estando pensionado y la muerte del afiliado, modificando con ello los términos en que se consagraba la denominada “pensión postmortem” de la Ley 12 de 1975. Además se dispuso que los afiliados pueden optar por una pensión igual a la prestación de sobrevivientes del ISS vigente con anterioridad a la fecha de la Ley 100, siempre que se cumplan las mismas condiciones requeridas en el Instituto. Como es sabido, en el sistema anterior del ISS que regulaba el Acuerdo 049 de 1990, artículos 25 y s.s., proferido por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios y aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tenían derecho los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes por muerte del asegurado de origen no profesional, en los siguientes casos: a) cuando a la fecha de su fallecimiento, el asegurado hubiera reunido el número y densidad de cotizaciones exigidas para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y b) cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tuviere causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez, en los términos de dicho reglamento.

3. En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, independientemente de la forma como se constituya la familia —matrimonio o unión de hecho—el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene derecho a la sustitución pensional de su cónyuge o compañero (a) fallecido, en los términos que establece la citada ley.

4. El criterio material “convivencia entre parejas”, es reconocida por el

legislador como único factor determinante para el derecho a la sustitución pensional. En el caso del pensionado fallecido, el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, tiene que demostrar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y halla convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, a excepción de que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. No señala la Ley 100 de 1993 este mismo requisito de convivencia para el cónyuge o compañero (a) permanente del afiliado fallecido; sin embargo, debe entenderse que por lo menos debe demostrar la convivencia de dos (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, o por un lapso inferior siempre que se haya procread