CE-SEC2-EXP1996-N11372

PROTECCION A LA MATERNIDAD - Prohibición de despido / REINTEGROProcedencia frente a empleada despedida dentro de tres meses siguientes al parto / INDEMNIZACIÓN - Procedencia frente a empleada despedida dentro de tres meses siguientes al parto El artículo 21 del D. L. 3135 de 1968 prohíbe despedir a la empleada pública durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, salvo que medie justa causa comprobada, la cual debe constar en el acto administrativo de retiro. Señala el citado artículo que se presume que el retiro se ha producido por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar durante los tres meses posteriores al parto, salvo que medie justa causa comprobada, la cual debe constar en el acto administrativo de retiro. El diagnóstico médico de la fecha probable del parto se cumplió, y en lugar de quedar liberada la entidad para decidir el retiro del servicio, quedaba sujeta a la prueba de la justa causa motivada, que el Idema no llegó a probar en el proceso. Debe además observarse que la referida protección en el período de los tres meses siguientes, se refiere no sólo en caso de que el hijo sobreviva al nacimiento, sino del hecho biológico del parto. Un simple raciocinio sobre el particular, permite concluir la falta de la más elemental prudencia en el manejo del recurso humano al servicio del Idema, y aun del desacato de las normas protectoras de la maternidad, lo cual pretende justificar la entidad, con la circunstancia de que la actora no era funcionaria de carrera administrativa, aspecto que no se planteó en la demanda, y que no tiene relación de causalidad

con la circunstancia de la maternidad de la demandante. La Sala de esta Corporación ha admitido la posibilidad del reintegro al cargo, de la madre que ha sido retirada ilegalmente del empleo, como ocurre en el presente caso. Como en el numeral quinto del fallo consultado se condena a pagar el faltante de la indemnización por valor de 60 días, y el valor de ocho semanas de descanso remunerado, conviene aclarar al respecto que la demandante tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante su desvinculación, así como al pago de una indemnización a quince días del último salario devengado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: MARÍA EUGENIA SAMPER RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo 4 de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 11372

Actor: SANDRA IRENE BURBANO VILLAMIL

Demandado: IDEMA Referencia: Autoridades nacionales Sandra Irene Burbano Villamil, solicita se declare la nulidad de la Resolución número 175 de 30 de marzo de 1993, expedida por el Gerente General del Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, por la cual se le declaró insubsistente su nombramiento como empleada pública, en el cargo de almacenista, por estimar que su retiro se produjo cuando se encontraba amparada por la estabilidad que le confieren las normas de protección a la maternidad, pues tuvo lugar dentro de los tres meses siguientes al parto.

LA SENTENCIA CONSULTADA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que la demandante fue retirada del servicio sin que mediara acto motivado, y cuando aún no habían vencido los tres meses siguientes al parto, y la entidad no acreditó que el retiro se debió a razones del buen servicio (fls. 92 y ss.). Como las partes no impugnaron el fallo, llega a esta Corporación en grado de consulta. El Ministerio Público, no rindió concepto. CONSIDERACIONES En esencia, la actora pretende la nulidad el acto acusado, por estimar que se produjo en momentos en que aún la ley la protegía en su estabilidad laboral, por cuanto el nacimiento de su hijo se produjo el día 3 de enero de 1993, y el acto de retiro del servicio fue expedido el día 30 de marzo del mismo año. De acuerdo con el artículo 36 de los estatutos del Idema, aprobados mediante Decreto número 0391 de 1982, el cargo de Almacenista es un empleo público.

Textualmente dice: “Artículo 36. Las personas que presten sus servicios en el Idema son trabajadores oficiales y su vinculación laboral será la contractual prevista en las disposiciones legales. Sin embargo, las siguientes actividades serán desempeñadas por personas que tendrán calidad de empleados públicos de libre nombramiento y

remoción: “... – Almacenistas – Laboratoristas.” Del examen del caudal probatorio allegado al proceso, se observa que según certificado expedido por el Secretario General del Idema a petición del Tribunal Administrativo, la demandante fue retirada del empleo público de almacenista,

según consta al folio 84 del cuaderno principal. Este aspecto no lo discutió la entidad demandada ni en la primera ni en la segunda instancia. De acuerdo con la “novedad de personal” que obra al folio 4, en papel preimpreso y de fecha 22 de diciembre de 1992, el Idema decide concederle a la demandante, una “incapacidad por maternidad”, entre el 14 de diciembre de 1992 y el día 7 de marzo de 1993. Textualmente dice dicho documento: “Burbano Villamil Sandra Irene, c.c. 40020157.

Fecha: 22 - 12 - 92

Clase de novedad: Incapacidad maternidad.

Fecha efectiva: desde 14 de diciembre de 1992 hasta el 07 de marzo de 1993.

Detalle: 84 días conforme certificado 797821 ISS.

Pagos y deducciones: Páguese el 100% del salario” (fl. 4).

La citada “novedad de personal”, aparece con las correspondientes aprobaciones del Director Regional, y del Subgerente Administrativo del Idema. La anterior novedad se produjo con base en el memorando número 644 de 9 de noviembre de 1992 de la Directora de Palmira a la División de Personal, y por existir certificado médico del ISS. Textualmente dice dicho certificado: “Memorando 644, nov. 9 de 1992. De: Directora C.O.C. Palmira

Para: División Relaciones Industriales Ref.: Envío certificación Adjunto estamos enviando certificación del séptimo mes de embarazo de nuestra funcionaria Sandra Irene Burbano Villamil, expedida por el ISS para los trámites administrativos correspondientes.

Cordialmente,

Luz Marina Vásquez Vela, Directora” (fl. 2, cuad. 3). Al folio 6 obra el certificado de registro civil de nacimiento número 26150 del Notario Primero del Círculo de Pereira, en donde consta que el 3 de enero de 1993 nació una hija de Sandra Irene Burbano. Textualmente dice este certificado: “Certificado de Registro Civil de Nacimiento número 26150. El suscrito Notario Primero del Círculo de Pereira CERTIFICA: Que en el folio 18638978 del Registro de Nacimientos está inscrito el nacimiento de Daniela Parra Burbano de sexo femenino ocurrido en Pereira el 3 de enero de 1993, hija de Omar Parra y Sandra Irene Burbano. Pereira, 01 de febrero de 1993. (Fdo.)” (fl. 6). El artículo 21 del D. L 3135 de 1968 prohíbe despedir a la empleada pública durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto, salvo que medie justa causa comprobada, la cual debe constar en el acto administrativo de retiro. Señala el citado artículo que se presume que el despido se ha producido por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar durante los tres meses posteriores al parto. Textualmente dice este artículo: “Prohibición de despido. Durante los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las

formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual, y, además, al pago de los ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado”. El Idema estima de una parte que la demandante no era funcionaria de carrera administrativa, y de la otra, que no consta en sus archivos que se le hubiera notificado del parto o del nacimiento de la hija de la actora. Textualmente señala el Idema: “En atención a su oficio de la referencia, remitimos a usted fotocopia auténtica de la documental que reposa en la hoja de vida de la ex funcionaria Sandra Irene Burbano Villamil, distribuida en dos partes, que constan de 140 folios. Igualmente, certifico que revisada la documentación constitutiva, de la hoja de vida de la señora Burbano Villamil, no aparece constancia de que su parte se haya efectuado comunicación o notificación al Idema sobre la fecha del parto por el que se pregunta, ni se aportó a la citada documental copia del posible registro de nacimiento respectivo. Finalmente, certifico que el Idema, no está, ni ha estado sometido al régimen de carrera administrativa de que tratan las normas generales sobre la materia y en especial las Leyes 61 / 87 y 27 / 92, tal como se lee en oficio 10975 del 28 de noviembre de 1990 suscrito por el Director Técnico del Departamento

Administrativo de la Función Pública, cuya fotocopia auténtica se anexa. De la honorable Magistrada respetuosamente, Nelson Alberto Sanabria Noppe, Jefe División Recursos Humanos” (fl. 3 cuad. 4). De lo antes expuesto, se concluye que la Directora Regional del Idema de Palmira, con base en el certificado médico del ISS, tramitó ante la División de Relaciones Industriales la solicitud de incapacidad, en donde consta que la demandante para el 9 de noviembre de 1992, se encontraba en el séptimo mes de embarazo. Es fácil concluir que el Idema quedó en esta forma enterado de que el parto de la actora se produciría dentro de los dos meses siguientes, esto es, para el 9 de enero de 1993 aproximadamente, y como el nacimiento de la menor tuvo lugar, el día 3 de enero de 1993, éste se produjo dentro del término señalado por el médico, y por tanto, se concluye que la ausencia del aviso del nacimiento, no borraba el acontecimiento pronosticado, y tampoco liberaba a la entidad de respetar las normas de protección que tutelaban a la demandante, y por lo tanto la imposibilidad en que se encontraba el Idema para expedir una resolución de retiro del servicio inmotivada, sin consultar la hoja de vida, y aún sin vencer el período de los tres meses siguientes al parto. En otros términos más sencillos, el diagnóstico médico de la fecha probable del parto se cumplió, y en lugar de quedar liberada la entidad para decidir el retiro del servicio, quedaba sujeta a la prueba de la justa causa motivada, que el Idema no

llegó a probar en el proceso. Debe además observarse que la referida protección en el período de los tres meses siguientes, se refiere no sólo en caso de que el hijo sobreviva al nacimiento, sino del hecho biológico del parto. Un simple raciocinio sobre el particular, permite concluir la falta de las más elemental prudencia en el manejo del recurso humano al servicio del Idema, y aun del desacato de las normas protectoras de la maternidad, lo cual pretende justificar la entidad, con la circunstancia de que la actora no era funcionaria de carrera administrativa, aspecto que no se planteó en la demanda, y que no tiene relación de causalidad con la circunstancia de la maternidad de la demandante. Reitera la Sala que el servicio médico del ISS en el mes de diciembre de 1992, encontró que la demandante se encontraba en estado de embarazo, y próxima al parto para el mes de enero del año siguiente, y por tal motivo enteró al Idema de esta circunstancia, para que no sólo tuviera en cuenta los correspondientes períodos de incapacidad, sino del nuevo tratamiento que debía tenerse con la actora. Si bien el término de vencimiento de la incapacidad no se confirió mediando un plazo amplio como podría esperarse, sí alcanzó a cubrir la fecha del parto. Sin embargo, el error médico en este caso, no puede servir para expresar que la incapacidad por maternidad y la tutela jurídica no protegían a la demandante. En el proceso quedó debidamente probado que el parto se produjo durante el período de la incapacidad por maternidad, que el Idema concedió.

La Sala de esta Corporación ha admitido la posibilidad del reintegro al cargo, de la madre que ha sido retirada ilegalmente del empleo, como ocurre en el presente caso. En fallo de 3 de noviembre de 1993, expediente 5065, con ponencia de la doctora Clara Forero de Castro, se dijo: “En verdad, la prohibición de despido durante un tiempo determinado no puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro al cargo de la empleada ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos, restablecimiento que sí obtendría por ejemplo si alegara desviación de poder. Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta especial protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos en ellas señalados. Se deduce entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición contempla la ley.” Por consiguiente, como en el presente caso el Idema retiró del servicio a la demandante sin justa causa, el fallo deberá confirmarse debiéndose adicionar en el sentido de descontar a la demandante, todas las sumas recibidas por concepto de una relación de trabajo como empleada oficial en el lapso de su retiro del servicio. Como en el numeral quinto del fallo consultado se condena a pagar el faltante de

la indemnización por valor de sesenta días, y el valor de ocho semanas de descanso remunerado conviene aclarar al respecto que la demandante tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante su disvinculación, así como al pago de una indemnización equivalente a sesenta días del último salario devengado. Por este motivo se revocará el numeral 5º del fallo del Tribunal, con el objeto de precisar el verdadero alcance de la condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase el fallo de 24 de febrero de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en demanda promovida por Sandra Irene Burbano Villamil, salvo el numeral 5º, el cual se revoca, quedando así: El Idema reconocerá y pagará a la demandante a título de indemnización, una suma equivalente a sesenta días del último salario devengado. El Idema, descontará a la señora Sandra Irene Burbano Villamil en aplicación del artículo 128 de la Constitución Nacional, cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, en virtud de una vinculación laboral desde cuando fue retirada del servicio, hasta cuando se produzca su reintegro efectivo. Los valores monetarios de la condena se actualizarán con base en la siguiente fórmula: índice final R = Rh ––––––––––– índice inicial en la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de remuneración y

prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la fecha de su reintegro, con inclusión de los reajustes salariales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de 15 de febrero de 1996. Clara Forero de Castro, Carlos Orjuela Góngora (aclara el voto), Joaquín Barreto Ortiz, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas (aclara el voto), María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. NOTA DE RELATORIA. Se reitera la sentencia de noviembre 3 de 1993. Expediente 5065. Dra. Clara Forero de Castro.