CE-SEC2-EXP1996-N11386

PLAN DE RETIRO COMPENSADO - Empleado de libre nombramiento y remoción / NORMA INEXEQUIBLE - Vigencia El acto administrativo demandado observa la sala que efectivamente se dictó con base en la causal de retiro del servicio público denominada Plan de Retiro Compensado, de naturaleza mixta, de que trata el artículo 7 del Decreto 1660 de 1991, norma vigente para la fecha de expedición del acto, pues como antes se anotó la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad el 13 de agosto de 1992, desapareciendo del ámbito jurídico. Empero, en el presente caso al retiro del servicio se hizo en plena vigencia del Decreto 1660, y su inexequibilidad se predicó en la medida que transgredían las normas constitucionales de los funcionarios amparados por las Prerrogativas de la Carrera Administrativa; entre tanto no se predicó la inexequibilidad de quienes sin pertenecer a la Carrera prestaban sus servicios al Estado, y por lo tanto podían ser removidos libremente. En este orden de ideas, no podía aceptarse ni siquiera la inexequibilidad ya mencionada, toda vez que la Corte Constitucional lo declaró como contrario a la constitución en razón al desconocimiento de los derechos de los funcionarios amparados por Carrera Administrativa, condición que la demandante no cumplía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 11386

Actor: BETTY ESTHER GONZÁLES OROZCO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 1994, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

LA DEMANDA: En el escrito visible a folio 2 y siguientes se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 00836 de 20 de marzo de 1992, numeral 909 del artículo 1º dictada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Se pide que a título de restablecimiento del acuerdo se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el reintegro de la actora al cargo de Profesional Especializado 3010-09 o en su defecto a otro igual o superior categoría; junto con el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás derechos laborales dejados de percibir, desde la fecha de la separación del cargo hasta el momento en que sea efectivamente reintegrada, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al 1º de abril de 1992. Que igualmente se ordene el ajuste de valor de las anteriores condenas, con arreglo en el artículo 178 del C.C.A. y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de que trata el artículo 176 y 177 ibídem. Que se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios. Como hechos que sirven de fundamento a las anteriores pretensiones se

narran los siguientes: La demandante prestó servicios a la demandada desde el 2 de marzo de 1975 como supernumeraria y nombrada en la planta de personal de la misma Dirección General de Impuestos, en el cargo de secretario 1-10 de la Subdirección Jurídica. Fue ascendiendo la entidad hasta ocupar el cargo de Profesional Especializado 3010-09 ejerciendo tales cargos con honestidad, idoneidad y eficiencia, hasta el 31 de marzo de 1992 en que le fue aceptada la solicitud de retiro voluntario. Con base en la Resolución No. 00101 del 22 de enero de 1992, y con oficio sin número, ni facha, fue invitada a retirarse del servicio a cambio del pago de una bonificación. Por Resolución 00836 del 20 de marzo de 1992 le fue aceptando el retiro. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas por el acto administrativo se citan las siguientes: artículo 23 de la declaración Universal de los Derechos Humanos. pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Convenio de Viena sobre el derecho de los Tratados. Constitución Nacional, artículos 1º, 2º 4º 25, 53, 54, 58, 59, 125 y 334; artículos 84 y 85 del C.C.A.; Decreto 1660 de 1991 y Decreto 2100 de 1991. LA SENTENCIA El a quo en proveído de 7 de octubre de 1994 desató la primera instancia negando las súplicas deprecadas en el libelo demandatorio, (fls. 85-100) aduciendo respecto al primer cargo con la violación de los Tratados Internacionales que la actora únicamente se limitó a formularlo, pero no

demuestra en el curso del proceso que el acto administrativo demandado hubiese sido expedido como consecuencia de la aplicación de un programa de desvinculación masiva, como tampoco que él atendiera razones del buen servicio. No se demostró que con la resolución acusada se le permitiera a la demandante la libre elección de su trabajo, no apreciándose violación del artículo 23 de la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948. En lo que tiene que ver con la violación de las normas constitucionales sostiene el a quo que éstas al igual que los tratados internacionales, no garantizan un empleo determinado a toda persona humana ni mucho menos la estabilidad en él. Por último aduce que con la Ley 60 de 1990 que fue la que creó la figura del retiro compensado fue declarada exequible en su totalidad los desarrollos de la misma consignados en los decretos leyes 1660 y 2100 de 1991, participaron de esa misma presunción de legalidad hasta cuando se produjo su inconstitucionalidad, que no habiendo tenido efectos ex tunc, hace que dichas normas rigieran la actividad administrativa y sirvieron de fundamento para que la entidad diseñara el plan genérico de retiro compensado como el específico que aceptó el retiro de la actora y que ahora es el acto demandado. EL RECURSO La parte actora interpuso en el tiempo del recurso de apelación (fls. 108 -110) argumentando que no comparte la tesis del a quo cuando afirma que la sentencia del 13 de agosto de 1992 expedida por la Corte Constitucional mediante la cual declaró inexequible en todas sus partes del Decreto 1660 de 1991 y que sirvió de

fundamento jurídico para la expedición de la Resolución No. 00836 de 20 de marzo de 1992 mediante la cual se aceptó el retiro voluntario de la actora no tiene aplicación al caso sub lite, no obstante que considera indiscutible la inconstitucionalidad de tal norma advirtiendo que la sentencia aludida rige a partir de la fecha en que quedó debidamente ejecutoriada sin que las situaciones consolidadas antes de darse tal circunstancias resulten afectadas por la misma, porque en el caso sub judice la situación de la actora no se encontraba consolidada, puesto que tal accionante había entablado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, y quedaba en entre dicho la inconstitucionalidad y legalidad de la norma aplicada.

EL CONCEPTO FISCAL: El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación (fl. 120 -123) no comparte la parte considerativa ni la decisión del a quo, porque en su opinión se desvirtúa la presunción de legalidad del acto por medio del cual se retiro del servicio a la demandante puesto que el retiro voluntario con bonificación, como se supone que fue la modalidad adoptada, esa voluntariedad no aparece en la solicitud del retiro, sino al contrario se advierte que ese fue el resultado de la presión ejercida sobre ella por el contenido de los mismos decretos 1660, 1679 y 2100 de 1991 a los cuales se pretendió dar aplicación, y la forma como se hizo conocer a los interesados en la entidad. Además resultan quebrantados los artículos 25 y 53 de la Constitución nacional que no requiere desarrollo legal para

que su observación sea exigible, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los cuales resultan quebrantados en lo que tiene que ver con la libertad y la dignidad humana y los derechos de los trabajadores en general. Además, porque el Decreto 1660 de 1991 fue declarado inexequible el 13 de agosto de 1992, por la Corte Constitucional, norma a la cual se pretendía dar cumplimiento entre otros por el acto materia de la controversia. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Mediante la Resolución No. 00836 de 20 de marzo de 1992 (fl. 5) se aceptó a partir del 1º de abril de 1992 la solicitud de retiro voluntario del servicio presentada por los funcionarios que allí se reseñan entre los que figura la actora de la dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de hacienda y Crédito Público, en base en la facultad que le confirió al Ministro de Hacienda y Crédito Público los decretos 1660, 2100 y 1679 de 1991 y de conformidad con la Resolución No. 00101 de 1992. A folio 1 del informativo se incorporó la Resolución No. 00101 de 22 de enero de 1992, por la cual se adopta el Plan de Retiro Compensado, para la dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se invita a sus funcionarios a acogerse al mismo. A folio 80 del anexo No. 3 se incorporó el formato BI, de fecha marzo 2 de 1992, por medio de la cual la demandante

manifestó su deseo de retirarse voluntariamente del servicio, acogiéndose voluntariamente al Plan Colectivo de Retiro Compensado consagrado en el Decreto 1660 de 1991 y establecido para la Dirección General de Apoyo Fiscal, mediante Resolución No. 101 del 22 de enero de 1992, y estar dispuesta a recibir la bonificación señalada en la misma. Mediante folio de 25 de marzo de 1992 se le comunica a la actora la aceptación del retiro voluntario del servicio (fl. 81, anexo No.3). Por último a folio 84 ibídem obra la liquidación definitiva de la bonificación otorgada por la demandada a la actora en cuantía de $ 7.445. 418,72. Es de relievar que en estado documentales la demandante no hizo ninguna manifestación en el sentido de que la determinación allí no lo estuviera tomando en forma libre y espontánea, es decir sin presiones de ninguna naturaleza afectaran su consentimiento. El Decreto 1660 de 1991 estableció sistemas especiales de retiro de servicio mediante compensación pecuniaria; y se dictaron otras disposiciones. En el artículo 2º aparecen nuevas causales de retiro del servicio; insubsistencia con indemnización y retiro voluntario mediante bonificación, las cuales implicaran la cesación definitiva en el ejercicio de las funciones públicas, y se aplicarán a los empleados y funcionarios amparados por los derechos de carrera, inscritos o en período de prueba, y a los de libre nombramiento y remoción. Empero la Corte Constitucional en sentencia de 13 de agosto de 1992 declaró inexequible en todas sus partes por ser contrario a la Constitución, el Decreto

1660 de 1991. En relación con la situación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción como era el caso de la demandante dijo la Corte: “Pero por otra parte, teniendo en cuenta que el Decreto 1660 no derogó expresamente, la normatividad que venia rigiendo, ni tampoco lo hizo tácitamente pues frente a ellos no se tiene una contradicción como la exigida por el artículo 21 y ninguna disposición del decreto previo que al entrar en marcha un Plan Colectivo quedara la administración despojada de sus atribuciones ordinarias, es claro que el trabajador de libre nombramiento y remoción permanece expuesto a la declaratoria de insubsistencia ordinaria (sin indemnización) lo cual representa de nuevo la ruptura del principio de igualdad ante la ley, pues de tal clase de empleados, uno (los que la administración escoja) tendrán derecho a que se les indemnice por la declaratoria de insubsistencia, al paso que los demás no contarán con esa posibilidad...”. Respecto al Plan de Retiro voluntario o mixto la misma Corte dijo: “... Ahora bien, la norma acusada establece una clasificación del Plan y señala que puede ser voluntario o mixto, fijando como criterio de distinción entre uno y otro, la facultad existente en el segundo en cabeza del nominador, para optar por declarar la insubsistencia o abstenerse de hacerlo. El concepto del mismo de retiro voluntario mediante bonificación, establecido por la primera forma del plan, presenta una antinomía por cuanto el libre albedrío del servidor público para manifestar si quiere o no retirarse se ve afectado por la llamada «bonificación» unida a la expectativa de que, en todo caso, el nominador cuenta con los

mecanismos ordinarios para prescindir de sus servicios (declaratoria de insubsistencia o suspensión del cargo, entre otros) lo cual implica una perdida total de autonomía y espontaneidad al decidir, máxime cuando se señalen plazos perentorios para hacerlo. Todo ello hace apenas nominal el carácter «voluntario» del retiro, pues mal puede pensarse que lo sea un acto con efectos jurídicos al que se llega con base en la doble presión del estimulo y la velada amenaza, como acontece a partir de las normas sub judice. Ello, desde luego, quebranta la libertad del individuo en cuanto se le imprime que obre según su elección consciente y deliberada, lesiona la dignidad de la persona en cuanto induce su comportamiento sin esperar a la natural expresión de voluntad y limita en grado sumo el libre desarrollo de la personalidad, ya que el sujeto, particularmente quien había trazado su propios planes fundado en los derechos de carrera ya adquiridos, los ve forzosamente modificados no por su propia decisión sino por el animo de la administración al inducirla en el respectivo Plan Colectivo de Retiro Compensado”. En relación con la situación de la actora se encuentra probado en autos (fls. 154 y siguientes anexos No. 1) que mediante Resolución No. 1803 de 20 de abril de 1988 fue negada su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, en el cargo de Profesional Especializado 3010-09 en el Despacho Administrador de la Administración de Impuestos Nacionales, con base en la entrada en vigencia de la Ley 61 de 1987, “norma de orden público de inmediato, impeditiva de situación

jurídica diferente a la por ella impuesta en su artículo 1º literal g), donde preceptuó, sin excepción ni condición, que entre otros, los empleados de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, son de libre nombramiento y remoción, calificación que jurídicamente no puede variarse por actos administrativos, puesto que éstos tienen que ceñirse a la ley vigente al momento de su expedición..” En lo que tiene que ver con el acto administrativo demandado observa la Sala que efectivamente se dictó con base en la causal de retiro del servicio publico denominada Plan de Retiro Compensado, de naturaleza mixta, de que trata el artículo 7º del Decreto 1660 de 1991, norma vigente para la fecha de expedición del acto, pues como antes se anotó la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad el 13 de agosto de 1992, desapareciendo del ámbito jurídico. Empero, en el presente caso el retiro del servicio se hizo en plena vigencia del Decreto 1660, y su inexequibilidad se predicó en la medida de transgredían las normas constitucionales de los funcionarios amparados por las prerrogativas de la Carrera Administrativa; entre tanto no se predicó la inexequibilidad de quienes sin pertenecer a la Carrera prestaban sus servicios al estado, y por tanto podía ser removidos libremente. Este orden de ideas, no podía aceptarse ni siquiera la ilegalidad del acto con base en la inexequibilidad ya mencionada, toda vez que la Corte Constitucional lo declaró como contrario a la Constitución en razón al desconocimiento de los derechos de los funcionarios amparados por Carrera Administrativa, condición

que la demandante no cumplía, tal como se desprende de la documental de folio 151 y siguiente, anexo No. 1. Si la Administración quería retirar del servicio a la señora Gonzáles Orozco podía legalmente declararla insubsistente en uso de facultad discrecional de remoción sin necesidad de acudir al Plan de Retiro Compensado y el pago de una bonificación, que entre otras cosas la actora aceptó sin reparo alguno, ya que no existe dentro del plenario ninguna pruebe que lleve a la Sala al convencimiento de que fue presionada u obligada a acogerse al mismo. Por este aspecto, la demanda no alcanza prosperidad. Ahora bien, respecto a la violación de los Tratados Internacionales (artículo 23 de la Declaración de los Derechos Humanos), dirá la Sala que la demandante para fundamentarlo aduce que en el ente demandado se produjeron despidos masivos, quedándose esta afirmación sin sustento fáctico, pues no aportó ninguna probanza de tales hechos, y así no se da la violación al trabajo, a la libre elección del mismo, en condiciones equitativas y satisfactorias, y la protección al desempleo. Tampoco se acreditó que a la demandante se le hubiera vulnerado su derecho a trabajar en otra entidad pública o empresa privada. Por último, en relación con las normas constitucionales citadas como violadas, la Sala comparte totalmente los argumentos del a quo cuando afirma que: “... en cuanto a los cánones constitucionales citados, basta señalar que estos, al igual que los Tratados Internacionales arriba glosados, no garantizan un empleo determinado a toda persona humana, ni mucho menos la estabilidad en él, simplemente se limitan a reconocer en el

trabajo un derecho humano al cual, por ende, toda persona debe tener posibilidad de acceder libremente para su realización como tal. Y que los principios de que trata el artículo 53, como normas básicas de todo régimen legal, no parecen quebrantadas por el acto administrativo demandado.” En estas condiciones el acto administrativo demandado conserva la presunción de legalidad, razón por la cual las súplicas de la demanda no prosperan debiéndose por ende confirmar la sentencia objeto de la alzada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de octubre siete (7) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el juicio promovido por la señora Betty Esther Gonzáles Orozco. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión del día 31 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora.. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia de la Corte Constitucional del 13 de agosto de 1992, en la cual se declaró inexequible el Decreto 1660 de 1991.