CE-SEC2-EXP1996-N11441

INSUBSISTENCIA - Empleado de carrera administrativa / EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Insubsistencia. Violación del fuero de relativa estabilidad / EMPLEADO DEL NIVEL TERRITORIAL - Fuero de relativa estabilidad. Ilegalidad de insubsistencia / RETIRO DEL SERVICIOImprocedencia frente a empledo que gozaba de fuero de relativa estabilidad / FUERO DE RELATIVA ESTABILIDAD - Ilegalidad de insubsistencia La actora podía en ausencia del manual de funciones acreditar, dentro del plazo de gracia concedido por el Artículo 22 de la citada Ley 278 de 1992, que cumplía con los requisitos mínimos previstos en el Decreto 573 de 1988 y en el artículo 2 del Decreto 1577 de 1979, norma ésta a la que remite el Decreto 573 de 1988. Bien había podido entonces la demandante inscribirse en el escalafón de la carrera hasta el vencimiento del plazo de gracia concedido por la Ley 27 de 1992, ya que reunía los requisitos mínimos requeridos para el ejercicio de los cargos, cuestión que vio truncada por la declaratoria de insubsistencia, sin que mediara una calificación insatisfactoria, conforme a lo preceptuado en el artículo 9' de la Ley 27 de 1992. En este orden de ideas, le asiste razón a la actora respecto del cargo de violación de la Ley 27 de 1992, pues ciertamente su retiro del servicio se produjo infringiendo las normas que otorgaban el fuero de la relativa estabilidad. No entra la sala a estudiar el cargo de desvío de poder, pues habiendo prosperado el de violación de la ley, resulta inane un pronunciamiento al respecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de Noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 11441

Actor: YOLANDÁ DELGADO VALENCIA

Demandado: BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: Apelación Sentencia Se decide el recurso de apelación interpuesto por parte de la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de noviembre de 1994.

ANTECEDENTES

1. La actora, Yolanda Delgado Valencia, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución G-652 de junio 28 de 1993, expedida por la Gerente de la Beneficencia del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Auxiliar Administrativo. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba al momento de su retiro o a otro de igual o superior categoría; el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar con ocasión del acto acusado, así como los costos de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos y hospitalarios en que hubiere incurrido, actualizados en su valor; la declaración de que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, para efectos de la liquidación de los salarios y prestaciones sociales, Igualmente solicitó que se declare que tiene

derecho a ingresar en la carrera administrativa cuando acredite los requisitos señalados por la entidad para el ejercicio del cargo que desempeñaba.

2. Alega la actora que el acto acusado infringe los artículos 2°,13,53, 21 transitorio y 125 de la Constitución política; 4°, 19, 20 y 21 de la Ley 27 de 1992, y 26 del Acuerdo No. 66 de 1986. Manifiesta que durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada, cumplió las funciones con idoneidad, eficiencia y honestidad, como se demuestra en su hoja de vida. Expresa que el derecho

que tenía para acceder a la carrera administrativa, se frustró, ya que la entidad nominadora no elaboró el manual de funciones y requisitos dentro del término ordenado por la Ley 27 de 1992, ni cumplió con lo preceptuado en el Acuerdo 066 que le ordenó a la junta Directiva de la Beneficencia determinar la organización interna de la entidad y señalar sus funciones.

3. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Alega que la manifestación de la libelista sobre el buen desempeño en el ejercicio del cargo, resulta irrelevante en la controversia, porque su remoción no obedeció a su conducta laboral, sino a la facultad de la Gerente de la Beneficencia del Valle del Cauca para remover libremente al personal a su cargo. Expresa que el hecho de que el Articulo 125 de la Constitución Política establezca que los empleados en

los órganos y entidades del Estado son de carrera, no significa que en forma automática toda persona que preste los servicios al Estado, quede con el fuero

que otorga la carrera administrativa, ya que la misma norma constitucional somete el ingreso y los ascensos en el escalafón de la carrera al cumplimiento de ciertos requisitos y condiciones previstas en la ley. Agrega que no es cierto que la entidad le hubiera impedido a la accionante el ingreso a la carrera, pues bien podía la funcionaria, a partir de la vigencia de la Ley 27 de 1992, inscribirse en ella, ajustándose a los términos de la Ley 61 de 1987, artículo 5° y del Decreto reglamentario 573 de 1988, cuestión que no hizo, ya que durante el tiempo que permaneció en el ejercicio del cargo, no manifestó su voluntad para inscribirse en la carrera, ni utilizó los mecanismos legales que tenía a su alcance para el ingreso a ella. DEL FALLO RECURRIDO El a quo negó las pretensiones de la demanda. Consideró que la Beneficencia del Valle no impidió el ingreso de la actora a la carrera administrativa; que ni siquiera aparece la petición de la accionante para inscribirse en el escalafón; que además, así no existiera manual de funciones y requisitos mínimos para presentar la solicitud de ingreso a la carrera administrativa, bien podía la demandante hacer uso del derecho de petición consagrado,en la constitución y presentar la correspondiente, solicitud de inscripción. Manifiesta además el a quo que la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado no fue desvirtuada, y por lo tanto no se da la violación de las normas señaladas en el libelo demandatorio. SUSTENTACION DE LA APELACION Alega la accionante que el fallo del a quo se limita a aceptar sin ninguna

confrontación los argumentos de la defensa, que además la providencia no efectúa un análisis de la prueba aportada al proceso y sólo transcribe una sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal del Valle del Cauca, la que a su vez, ya tenía la virtud de convertir un concepto de la señora Procuradora en repetidos pronunciamientos judiciales. Alega que en el plenario es abundante la prueba que demuestra que hasta el 22 de junio de 1993 la junta Directiva no había expedido el Manual de Funciones; que resulta sospechosa la certificación de la señora Gerente de que hasta el 23 de junio de 1993 se laboró con base en el Manual de Funciones preparado por el Departamento de Planeación de la entidad con la Asesoría del Sena, ya que las actas dan cuenta de lo contrario, pues sólo hasta el 25 de junio presumiblemente se expidió la Resolución G-614, que contiene el Manual de funciones y requisitos. Expresa además la recurrente que el fallo del Tribunal está desconociendo el mandato constitucional que ordena que "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento", que por haber sido declarado insubsistente el 23 de junio de 1993, se le recortó el plazo de un año de que disponía, a partir de la vigencia de la Ley 27 de diciembre 23 de 1992, para acreditar los requisitos señalados en el manual de cargos o en las equivalencias establecidas en la Ley 61 de 1987; que dicho plazo es cierto y determinado que necesariamente habría de llegar y ,que de ninguna manera podía ser restringido

por la entidad demandada; que únicamente al producirse su solicitud de inscripción, quedaría de libre nombramiento y remoción. Agrega la accionante que no fue por desidia suya el hecho de no inscribirse en el escalafón, sino que la no inscripción se debió a la negligencia de la entidad pública, de no expedir oportunamente el Manual de Funciones. Finalmente, insiste la impugnante en el vicio de desvío de poder; considera que los 10 años que prestó sus servicios a la entidad, se desempeñó con eficiencia, honestidad y capacidad como demostró en el proceso; que además, la facultad discrecional tiene que ejercerse de conformidad con el límite que impone a las autoridades públicas el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo que dispone: "En la medida en que el contenido de una disposición de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa". Agotando el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES La censura del acto acusado está fundamentada en dos cargos: violación de la Ley 27 de 1992 que reglamenta la carrera administrativa de los funcionarios al servicio del Estado y desvío de poder. Respecto del cargo de violación del Artículo 22 de la Ley 27 de 1992, considera útil la Sala transcribir apartes de la sentencia de 7 de noviembre de 1996, actor: Orlando Bocanegra Huertas. Expediente 10923, ya que los

razonamientos que se hicieron en dicho proveído sobre el régimen de carrera de los empleados del nivel territorial, a partir de la expedición de la citada ley 27 de 1992, resultan aplicables para dilucidar el caso sub lite. En esta providencia se llegó entre otras, a las siguientes conclusiones: “... 2.2. No obstante que no hay ingreso automático al escalafón, la citada Ley 27 en su Artículo 22 sí consagró para los empleados del nivel territorial que al entrar en vigencia dicha preceptiva y por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera, una relativa estabilidad, ya que les concedió el término de un año, contado a partir de su vigencia, para acreditar el cumplimiento, de los requisitos señalados bien en el manual de los respectivos cargos o a falta de este en las equivalencias establecidas en los Decretos 583 de 1984, ley 61 de 1987 y Decreto reglamentario 573 de l988. A esta conclusión llega la sala sobre el fuero de relativa estabilidad durante el año siguiente a la publicación de la citada ley 27, pues no puede interpretarse de otra manera la voluntad del legislador de conceder un término de gracia para la implementación de la carrera administrativa en el nivel territorial. Una intelección distinta de la norma llevaría al absurdo de desconocer la efectiva aplicación del sistema de carrera en el nivel territorial, ya que los funcionarios a pesar del plazo concedido por la ley, verían frustrada la posibilidad de acceder al escalafón de la carrera por la declaratoria de insubsistencia. Para tal fuero no puede entenderse que otorga inamovilidad absoluta durante el

término de un año concedido por la ley al empleado del nivel territorial que estuviera en el supuesto contemplado en el artículo 22 de la citada ley 27, como quiera que esta relativa estabilidad debe entenderse con similares efectos a la que otorga el periodo de prueba del sistema general de carrera, en que basta una calificación insatisfactoria para que se declare insubsistente el nombramiento del funcionario. Es de precisar que dicha calificación debe cumplir en todo con lo preceptuado en la ley 27 de 1992 y demás normas que la reglamentan. Lo anterior resulta razonable, pues la estabilidad que genera el régimen de carrera no puede entenderse como un fuero absoluto de inmovilidad que ata irreversiblemente a la administración para sostener a un funcionario que no tenga el desempeño debido en el ejercicio del cargo.

3. Si los empleados del nivel territorial acreditan el cumplimiento de los requisitos

exigidos para el cargo de carrera en que pretendan inscribirse en el escalafón, dentro del año siguiente a la publicación de la ley 27 de 1992, que lo fue el 23 de diciembre de 1992, están amparados por el fuero de relativa estabilidad que les confiere la citada ley en su artículo 22 hasta que le resuelvan su petición. Advierte la sala que lo preceptuado en el inciso final del artículo 20 de la citada ley 27 de manera alguna obstaba para que el empleado pudiera elevar su solicitud ya que la reglamentación que debía expedir el gobierno nacional en el término consagrado en el artículo 20, era necesaria para establecer el trámite de la inscripción a la carrera administrativa no para la reclamación del derecho. 2.4. Al vencerse el año siguiente a la publicación de la ley si el funcionario

demostró los requisitos exigidos en el Manual de funciones expedidos por la entidad territorial o, a falta de este los requisitos contemplados en los decretos que hace referencia el Artículo 22 ibídem, pierde el privilegio que contempla dicha norma, vale decir la relativa estabilidad, quedando como de libre nombramiento y remoción. No obstante si el empleado continúa al servicio de la entidad, podrá solicitar su inscripción en el escalafón, acreditando los requisitos en debida forma, como bien lo dispone el inciso final del Artículo 22 ibídem. 2.5 Sí la entidad del nivel territorial no cumple con la obligación de expedir el manual de funciones ordenado por la Ley 27 de 1992, debe entenderse que el funcionario que pretenda ingresar a la carrera, aún transcurrido el año siguiente a la expedición de la ley, puede acreditar los requisitos del cargo con las equivalencias establecidas en los Decretos 583 de 1984, Ley 61 de 1987 y Decreto reglamentario 573 de 1988, como lo dispuso el Artículo 22 de la citada Ley 27. Ello es así, pues de lo contrario el funcionario del nivel territorial vería truncada la posibilidad de acceder al escalafón de la carrera por la omisión de la entidad, la que de ninguna manera le puede generar consecuencias adversas. Ha de precisarse que la intelección de esta preceptiva no indica que se de carta blanca a las entidades territoriales para el incumplimiento del deber que les impone la Ley 27 de l992, ya que los funcionarios a los que les corresponde la implementación del sistema de carrera tienen la responsabilidad administrativa de hacerla viable en los términos ordenados por la ley.

2.6. Si la entidad territorial no expidió el manual de funciones y el funcionario al entrar en vigencia la citada Ley 27 desempeña un cargo de carrera, pero éste no tiene contemplado requisito alguno en las normas aplicables por remisión de la Ley 27 de 1992 o por disposiciones que la desarrollan o complementen, continúa amparado por el fuero de relativa estabilidad aún vencido el año de gracia concedido en el Artículo 22 ibídem. Dicha estabilidad ampara al funcionario del nivel territorial un año mas después de que la entidad expida el manual de funciones, pues es el término concedido en el Artículo 22 ibídem, No puede interpretarse de otra manera la situación en que podría encontrarse incurso el empleado territorial, cuyo acceso al escalafón se haría nugatorio por imposibilidad fáctica y jurídica de demostrar el cumplimiento de requisitos. Resulta aplicable en ese caso el aforismo que dice que "nadie está obligado a lo imposible", el cual tiene justificación, porque las obligaciones jurídicas tienen un fundamento en realidad, pues operan sobre un plano real; por tanto, si no existe el objeto jurídico la obligación de probar se torna imposible e irrealizable. De todas maneras una vez expedido el manual de funciones o expedida la norma que señale los requisitos para el ejercicio del cargo, los empleados territoriales que a la vigencia de la Ley 27 estuvieren desempeñando cargos de carrera, gozan de un año contado a partir de la expedición del manual o de la norma que contemple los requisitos para el desempeño del cargo, ya que resulta plausible la aplicación del plazo de un año que concedió a su inicio la Ley 27 de 1992. Una

interpretación contraria llevaría a un trato desigual entre los funcionarios del nivel territorial que sí dispusieron del plazo concebido por la ley para acreditar los requisitos del cargo, por existir manual o norma que les consagra. 2.7. Cabe anotar además que los funcionarios del nivel territorial si alegan estar cobijados por los derechos que les confiere la Ley 27 de 1992 en los términos anteriormente señalados, tienen que demostrar en la vía gubernativa o contenciosa, según el caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo al cual pretendan acceder en el escalafón, salvo claro está, que no estén contemplados los requisitos por ausencia de manual o porque no existe norma que así lo consagre... Precisado lo anterior, entra la Sala a examinar la situación de la demandante frente a los documentos de que da cuenta el plenario, partiendo del hecho cierto de que el cargo que desempeñaba era de carrera, pues no se encuentra enlistado dentro de los enumerados como de libre nombramiento y remoción en el Artículo 4° de la Ley 27 de 1992. Si bien obra constancia de la Gerente de la entidad a folio 14 del cuaderno No. 2 de que la Beneficencia laboró hasta el 24 de junio de 1993 con un manual de funciones y requisitos mínimos, ha de entenderse la ausencia de dicho manual, pues el Acta No. 649 de junio 24 de 1993, visible a folio 10 del cdno, 2 da cuenta de que para esa fecha la entidad no había expedido el manual de funciones. Además, a folio 36 del cuaderno No. 2 obra el oficio dirigido a la Comisión

Seccional del Servicio Civil en el que la directora del Departamento de Recursos Humanos le remite la Resolución G-1226 de diciembre 14 de1993 por la cual se adopta el manual de funciones y requisitos mínimos para el desempeño de los empleados de la Beneficencia del Valle del Cauca, establecido por la junta Directiva de la entidad mediante Acuerdo No. 054 de octubre 5 de 1993, luego, sólo a diciembre 14 de 1993 se expidió el acto administrativo aprobatorio del manual de funciones, cuyo texto, huelga decir, no fue allegado al plenario. Pero como se dijo en párrafos, antecedentes, la actora podía en ausencia del manual de funciones acreditar dentro del plazo de gracia concedido por el Artículo 22 de la citada Ley 278 de 1992, que cumplía con los requisitos mínimos previstos en el Decreto 573 de 1988 y en el artículo 2 del Decreto 1577 de 1979, norma ésta a la que remite el Decreto 573 de 1988. Reza el Artículo 12 del Decreto 1577 de 1979 respecto de los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo de "Auxiliar Administrativo": "Grado 11 : Diploma en educación media, y dos años de experiencia Grado 09: Diploma en educación media y un año de experiencia. Grado 07: Diploma en educación media. Grado 05: Aprobación de cuatro años de educación secundaria y un año de experiencia. Dispone además el Decretó 573 de 1988 en su artículo 5° que si el funcionario no reúne los requisitos para el desempeño del empleo, podrán

efectuarse las siguientes equivalencias: “....7. Un año aprobado de educación secundaria o bachillerato por dos años de experiencia y viceversa...”. Es preciso anotar que al tenor del artículo 6°, del Decreto 1577 de 1979, se entiende por experiencia las habilidades y destrezas desarrolladas y los conocimientos adquiridos durante el ejercicio de una profesión u oficio; por experiencia específica, la cual se adquiere mediante el ejercicio o práctica de las funciones propias de un empleo, y por experiencia relacionada, la que se adquiere mediante el desempeño de funciones afines a la de un empleo Para efecto entonces de homologar los requisitos para el desempeño del empleo, según las preceptivas anteriores, no es sólo el tiempo de antigüedad en la entidad lo que da el derecho a la equivalencia de que tratan los Decretos 583 de 1984 y 573 de 1988, ya que siempre la experiencia está referida al ejercicio de funciones afines o propias del respectivo cargo. En el caso sub judice , la demandante no allegó prueba que demuestra que reúne los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de "Auxiliar Administrativa". Sin embargo, sí puede efectuarse la equivalencia consagrada en el artículo 5° del Decreto 573 de 1988, como quiera que da cuenta el plenario a folios 82, 102, 109, 113, 124, 132 y 141 del cdno. 2 que la demandante ocupó el cargo de Auxiliar Administrativo II desde el 17 de abril de 1.984 hasta la fecha en que fue retirada del servicio, el 28 de junio de 1993, salvo el tiempo comprendido entre el 23 de diciembre de 1992 al 15 de enero de 1993, que desempeñó por encargo de

Secretaria I Departamento Financiero (fl. 88 cdno. 2), por lo que debe entenderse que, además del año de experiencia exigido por el Artículo 12 del Decreto 77 de 1979 para el cargo de Auxiliar Administrativo, grado 05 tuvo experiencia de 8 años, que pueden homologar los 4 años de educación superior que igualmente exige la norma como requisito mínimo para desempeñar el empleo. Bien había podido entonces la demandante inscribirse en el escalafón de la carrera hasta el vencimiento del plazo de gracia concedido por la Ley 27 de 1992, ya que reunía los requisitos mínimos requeridos para el ejercicio de los cargos, cuestión que vio truncada por la declaratoria de insubsistencia, sin que mediara una calificación insatisfactoria, conforme a lo preceptuado en el articulo 9° de la Ley 27 de 1992. En este orden de ideas, le asiste razón a la actora respecto del cargo de violación de la Ley 27 de 1992, pues ciertamente su retiro del servicio se produjo infringiendo las normas que otorgaban el fuero de la relativa estabilidad. No entra la sala a estudiar el cargo de desvío de poder, pues habiendo prosperado el de violación de la ley, resulta inane un pronunciamiento al respecto. Habrá entonces de revocarse el fallo del aquo y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, salvo las relativas al reintegro de los costos por servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos y hospitalarios ya que en ninguna prueba fue aportada al plenario para demostrarlo. No obstante que la Consejera Ponente de este proveído no comparte la

decisión de ajustar las sumas a que resulte condenada una entidad, cuando como en el caso sub lite las sumas a pagar surgen de la ficción de la continuidad en la prestación del servicio, ordenará su indexación en la sentencia, por ser decisión mayoritaria de la Sala. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

En su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad de la Resolución No. G-652 de junio veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1993), por la cual se declaró insubsistente a Yolanda Delgado Valencia del cargo de Auxiliar administrativa II, Sección de

Contabilidad, Departamento Financiero de la Beneficencia del Valle. ORDENASE a la Beneficencia del Valle el reintegro de la señora Yolanda Delgado Valencia al cargo que ocupaba al momento de su retiro o, a otro empleo equivalente, y el pago de los sueldos y prestaciones correspondientes, desde la fecha en que se produjo su retiro del servicio y hasta cuando sea reintegrada al mismo. El valor de la condena será ajustado en los términos del Artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: INDICE FINAL R = Rh ---------------------------- INDICE INICIAL En donde el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es

la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba la actora en el momento del retiro y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. DECLARASE que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la señora Yolanda Delgado Valencia. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos del Artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Una vez en firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa seis (1996).

CLARA FORERO DE CASTRO ANTONIO ALVARADO

CABRALES

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA ADHOC.