CE-SEC2-EXP1996-N11665

EMPLEADO DE PERIODO - Estabilidad. Imposibilidad de materializar reintegro. Indemnización / INSUBSISTENCIA - Improcedencia / REINTEGROImprocedencia frente a empleado de periodo fijo / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Improcedencia de insubsistencia de empleado de periodo / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Sentencia que ordena reintegro de empleado de periodo. Revocatoria Los empleados de período fijo, pueden ser desvinculados del cargo luego de un proceso disciplinario, siempre que se les encuentre responsables de alguna falta disciplinaria. Empero es de observar que la declaratoria de insubsistencia hecha a la actora carece de motivación, y por ende no existe causa justificada para ello, circunstancia que permite concluir que hubo por parte de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar clara violación a lo preceptuado en el artículo 12 de la Ordenanza 066 de 1993. No comparte la Sala el planteamiento del a quo para ordenar el reintegro de la actora al mismo cargo que ocupaba, en atención a que la sentencia se produjo con posterioridad al fenecimiento del período (enero 1º - 31 de diciembre de 1994) para el cual legalmente estaba nombrada. En estas condiciones el reintegro al cargo no se podrá materializar, en este evento tendrá entonces derecho al pago de los salarios y prestaciones del respectivo período estatutario, aunque no prestó realmente sus servicios y a que se le compute como tiempo de servicios para los efectos prestacionales consiguientes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santa Fe de Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 11665

Actor: ROSA E. MÁRQUEZ DE GAONA Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR Referencia: Actos de las asambleas Desata la Sala el grado de consulta contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 1995, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual declaró la nulidad del artículo 1º de la Resolución número 000052 de 7 de abril de 1994, dictada por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar, en cuanto declaró insubsistente a la actora del cargo de Secretaria General Auxiliar, y dispuso su reintegro.

LA DEMANDA En el escrito visible a folio 22 y siguientes se solicita la declaratoria de nulidad del artículo 1º de la Resolución número 000052 de 7 de abril de 1994, por medio del cual se declaró insubsistente a la señora Rosa Esther Márquez de Gaona, del cargo de Secretaria General Auxiliar de la honorable Asamblea del Cesar. Como consecuencia de la anterior declaración pide se reintegre a la demandante al cargo que desempeñaba al momento de la desvinculación, junto con el pago de salarios, bonificaciones, primas y demás prestaciones, aumentos que se hayan presentado desde el cese de sus actividades hasta el reintegro, con la aclaración de que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término que señala el artículo 176 del C. C. A.

Como hechos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda se indica que la actora mediante el artículo 1º de la Resolución número 000464 de 31 de diciembre de 1993, fue nombrada por elección para desempeñar el cargo de Secretaria Auxiliar, para un período fijo comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 1994, de conformidad con parágrafo único del artículo 12 y artículo 6º de la Ordenanza número 066 de noviembre 30 de 1993. En claro acto de violación al principio de legalidad la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar, mediante Resolución número 000052 de abril 7 de 1994 declaró insubsistente a la actora. Como normas violadas por el acto administrativo acusado se citan las siguientes: Constitución Nacional, artículos 25 y 58; Ley 153 de 1887, artículos 28 y 40; Ordenanza número 066 de noviembre 30 de 1993, artículos 12 parágrafo único, y 6. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cesar en proveído de 15 de febrero de 1995 resolvió la controversia planteada (fls. 54 - 61), accediendo a las súplicas deprecadas en el libelo demandatorio, por constatar que la actora fue elegida para período fijo comprendido entre el lº de enero y el 31 de diciembre de 1994, y que fue declarada insubsistente sin el vencimiento del período, por lo que debía permanecer hasta esa fecha, máxime cuando la Ordenanza número 066 citada, en el artículo 10 señala un período igual al de los diputados, para aquellos funcionarios que sean de elección, según lo indique la misma ordenanza.

EL CONCEPTO FISCAL En escrito visible a folios 69 - 72, la Procuradora Cuarta Delegada ante esta Corporación, al descorrer el traslado para alegar de conclusión considera que efectivamente la actora gozaba de estabilidad en su empleo hasta el 31 de diciembre de 1994, sin embargo a través del acto acusado, fue declarado insubsistente su nombramiento el 7 de abril de 1994 violentándose de esta manera el citado derecho. Empero, precisa que la garantía de inamovilidad de la demandante solo iba hasta el 31 de diciembre de 1994, y por ello, el restablecimiento del derecho, en su sentir, debe limitarse al pago de los sueldos, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculada del servicio hasta el vencimiento del período, sin que proceda el reintegro. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En lo referente a la petición de nulidad de la Resolución número 000052 de 7 de abril de 1994, en cuanto declaró insubsistente a la actora del cargo de Secretaria General Auxiliar de la Asamblea Departamental del Cesar, caben las siguientes apreciaciones: Consta en el expediente (fl. 16) que mediante Resolución número 000464 de 31 de diciembre de 1993, la demandante fue nombrada como Secretaria General Auxiliar en la Asamblea Departamental del Cesar, por la Mesa Directiva de dicha entidad, en uso de las facultades legales y en especial las que le confieren el

parágrafo único del artículo 12 de la Ordenanza número 066 de noviembre 30 de 1993. La anterior disposición en cita señala: (fl. 6) “Autorízase a la Mesa Directiva para proveer los cargos de: Secretario General, Secretarías de Comisiones Permanentes, Subsecretario General Auxiliar y demás funcionarios de que habla el artículo Sexto en su numeral a), de la presente Ordenanza, por el término de un (1) año comprendido entre el primero (lº) de enero al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)”. De conformidad con el artículo 6º de la citada ordenanza el cargo de Secretario General Auxiliar, por el origen de su nombramiento es de elección. (fl. 5). La actora fue desincorporada del servicio (fl. 18) mediante declaratoria de insubsistencia, a partir del 7 de abril de 1994, por Resolución número 000052 emanada de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar. En este orden de ideas dirá la Sala que la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental estaba plenamente facultada conforme al parágrafo único del artículo 12 de la Ordenanza número 066 de 30 de noviembre de 1993, para proveer entre otros, el cargo desempeñado por la actora. Siendo ello así, es apenas natural que la demandante gozara de estabilidad en su empleo hasta el 31 de diciembre de 1994, razón por la cual el nominador no podía válidamente antes del vencimiento del período separarla del cargo mediante una declaratoria de insubsistencia, máxime si se tiene en cuenta que la Ordenanza número 066 en cita, artículo 12, señala un período igual al de los diputados, para

aquellos funcionarios que sean de elección, según lo indique la misma ordenanza, como era el caso de la demandante. A más de lo anterior, conviene acotar que el parágrafo del artículo 5° de la Ordenanza 066 de 30 de noviembre de 1993 (fl. 10) señala que los empleados de Planta de la Asamblea Departamental podrán ser removidos en cualquier tiempo, por justa causa o mala conducta debidamente comprobada, mediante resolución de la Mesa Directiva, supuesto fáctico que no se ha dado en el presente caso. Dedúcese de lo anterior, que los empleados de período fijo, pueden ser desvinculados del cargo luego de un proceso disciplinario, siempre que se les encuentre responsables de alguna falta disciplinaria. Empero es de observar que la declaratoria de insubsistencia hecha a la actora carece de motivación, y por ende no existe causa justificada para ello, circunstancia que permite concluir que hubo por parte de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar clara violación a lo preceptuado en el artículo 12 de la Ordenanza número 066 de

1993. Por este aspecto la sentencia consultada amerita ser confirmada.

Empero, no comparte la Sala el planteamiento del a quo para ordenar el reintegro de la actora al mismo cargo que ocupaba, en atención a que la sentencia se produjo con posterioridad al fenecimiento del período (enero 1º 31 de diciembre de 1994) para el cual legalmente estaba nombrada En estas condiciones el reintegro al cargo no se podrá materializar, en este evento tendrá entonces derecho al pago de los salarios y prestaciones del respectivo período estatutario,

aunque no prestó realmente sus servicios y a que se le compute como tiempo de servicios para los efectos prestacionales consiguientes. En este sentido la sentencia consultada deberá ser modificada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. CONFIRMASE la sentencia del quince (15) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto declaró la nulidad del artículo primero de la Resolución número 000052 de 7 de febrero de 1994 dictada por la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar, mediante la cual declaró insubsistente el cargo de Secretaria General Auxiliar desempeñado por la señora Rosa Esther Márquez de Gaona. Segundo. MODIFICASE la sentencia en el sentido de que el restablecimiento del derecho debe limitarse al pago de los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculada del servicio hasta el vencimiento del período, sin que proceda el reintegro. Tercero. Los salarios y prestaciones adeudados serán ajustados en los términos del artículo 178 del C. C. A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= RH Indice Final –––––––––––– Indice Inicial en la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por el concepto de salarios y prestaciones sociales del tiempo faltante para completar el respectivo período estatutario; por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al

consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha de desvinculación, por el índice vigente al momento del pago. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 22 de febrero de 1996. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, ausente; Alvaro Lecompte Luna, Carlos A. Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, aclara voto; María Eugenia Samper R., ausente. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria. PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS Repetidamente la jurisprudencia ha dicho que este principio conocido como reformatio in pejus que esta consagrado en el procedimiento civil rige en lo contencioso administrativo, y constituye una especie de limitación de la competencia del ad quem en la revisión de la sentencia. En el caso sub judice si la parte actora que tuvo a su favor una sentencia se conformó con sus términos, no podía el ad quem al resolver en consulta agravar la condena de la entidad pública, que ello contradice el mencionado principio de derecho.

ACLARACION DE VOTO

Santa Fe de Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996). Aun cuando voté afirmativamente la providencia, disiento en lo atinente a la adición que se hizo a la sentencia del Tribunal ordenando el ajuste de valor de la condena, de la cual discrepo por los siguientes motivos: La Sala conoce la sentencia en grado de consulta y ésta por disposición del

artículo 184 del C. C. A., se entiende consagrada siempre en favor de la entidad condenada, de manera que en este grado no puede el juez hacer más gravosa la situación de la entidad pública. Repetidamente la jurisprudencia ha dicho que este principio conocido como reformatio in pejus que está consagrado en el procedimiento civil rige en lo contencioso administrativo, y constituye una especie de limitación de la competencia del ad quem en la revisión de la sentencia. En el caso sub judice si la parte actora que tuvo a su favor una sentencia se conformó con sus términos, no podía el ad quem al resolver en consulta agravar la condena de la entidad pública, pues ello contradice el mencionado principio de derecho Dolly Pedraza de Arenas.