CE-SEC2-EXP1996-N11834

PENSION DE JUBILACION - Liquidación. Vacaciones no causadas / EMPLEADO DE RAYOS X - El cargo de odontólogo per se no determina que su labor sea la de tomar placas de rayos x / VACACIONES - Liquidación La Ley 4ª de 1976, artículo 5º y el Decreto 732 de 1976, otorgaran ese derecho a los pensionados que disfruten de dicha prestación en noviembre 30 del año inmediatamente anterior, y en el sub judice el actor sólo adquirió la calidad de pensionado el 4 de febrero de 1992. Para hacerse acreedor de la prerrogativa excepcional consagrada en el artículo 30 del Decreto 1653/77 ha debido demostrarse que dentro de las funciones del actor estaba la de “operar en forma directa equipos de Rayos X”, y que en el año anterior a la desvinculación se causaron las vacaciones reconocidas y pagadas conforme a este precepto, pero ello no fue así. Al no haber probado el actor este derecho excepcional a las vacaciones acusadas y reconocidas por treinta días; por lógica dicho valor no debe ingresar a engrosar el promedio salarial para liquidación de la mesada pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 11834

Actor: MARCO AURELIO NUÑEZ BUENO Demandado: ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 22 de marzo de 1995, en el juicio incoado por Marco Aurelio Nuñez Bueno contra el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Santander. LA DEMANDA En el libelo demandatorio (fls. 35 a 51), cuaderno principal, eleva como pretensiones el demandante que se declare la nulidad de los artículos primero, segundo, sexto y noveno de la Resolución No. 06265 de noviembre 4 de 1992, proferida por el Gerente Seccional de Santander, del Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se reconoció al actor la pensión vitalicia de jubilación, como ex funcionario de la seguridad social, y de la Resolución No. 07394 de 18 de diciembre de 1992, proferida por la misma autoridad, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición manteniendo el acto administrativo inicial. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, a título del restablecimiento de derecho se solicita el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 4 de febrero de 1992, en cuantía de $427.330.14 y no como se decretó de $ 290. 701.oo; y que condene al reconocimiento de los intereses comerciales corrientes del valor de las mesadas hasta el día en que efectivamente se paguen. El soporte fáctico de las súplicas es el siguiente: el demandante trabajó como odontólogo del ente demandado del 1º de noviembre de 1970 al 3 de febrero de

1992; reunidos los requisitos solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 0625 de 4 de noviembre de 1992, en cuantía de $ 290.702-oo a partir de 4 de febrero de 1992; el reparo planteado radica en estimar que el monto de la pensión no corresponde al real, al haber omitido incluir la prima adicional consagrada en la Ley 4 de 1976, artículo 6 y su decreto Reglamentario 732 de 1976; el valor de las vacaciones de conformidad con lo previsto el Decreto 1653 de 1977 y el incremento del salario mínimo del 26%. Contra el reconocimiento se interpusieron los recursos de ley, resueltos de manera adversa mediante Resolución No. 07394 del 18 de diciembre de 1992, el de reposición, y mediante Resolución No. 0575 de febrero 23 de 1993, notificada al actor el 9 de marzo de 1993, el de apelación, diciendo que no había lugar al mismo. Como disposiciones violadas se invocan: Ley 4 de 1976, artículo 5º. Decreto 732 de 1976, artículo 6; Ley 71 de 1988, artículo 1º; Decreto 1160 de 1989, arts. 1-2; Decreto 16535 de 1977, arts. 1-3-9, literal d) y la C.N., artículo 53. LA SENTENCIA El a quo declaró probada la caducidad y en consecuencia se inhibió de fallar de mérito; fundamentó la decisión en que la jurisdicción Contenciosa es rogada y

la demanda sólo cobija los primeros actos, entonces, al haberse notificado el 29 de diciembre de 1992, el último acto, que lo fue la Resolución No. 07394 de diciembre 18 de 1992, para el 6 de julio de 1993 cuando se presentó la demanda ya habían transcurrido los cuatro meses previstos en el C.C.A., artículo 136 y la acción había caducado. MINISTERIO PUBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el caso objeto de estudio. EL RECURSO El apoderado del demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y expreso como fundamentos los siguientes: Que en la resolución inicial de reconocimiento de la pensión no se le advirtió al interesado que la misma no tenía recurso de apelación, lo cual contribuyó al equívoco del ciudadano; en segundo término, al resolver la reposición se concedió el recurso de apelación, actitud de la administración indicativa de que aun no se había agotado la vía gubernativa; por ello se debió esperar el pronunciamiento de la segunda instancia y el hecho de haber omitido demandar la nulidad del acto que resolvió la no viabilidad de la apelación no constituye impedimento para el pronunciamiento de fondo respecto de las otras resoluciones demandas. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que en verdad en el caso de materia de estudio no se encuentra probada la excepción de caducidad, por lo siguiente:

1. El demandante elevó petición de reconocimiento y pago de la pensión por considerar que reunía los requisitos legales; la Gerencia de la Seccional Santander del Instituto de Seguros Sociales profirió la Resolución No.06265 el 4

de noviembre de 1992 (fls. 2 a 6, 61 a 65 cuaderno principal), mediante la cual dispuso esencialmente: a) reconocer la Pensión de jubilación al actor en cuantía de $290.701-oo mensuales desde el 4 de febrero de 1992, b) El reconocimiento de la prestación social estaría a cargo del I.S.S. y c) Se informó al interesado que contra la referida resolución procedía el recurso de reposición ante el mismo funcionario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación. El actor inconforme con el monto de la mesada pensional interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación (fls. 29 a 31 cuaderno principal); la administración se pronunció en la Resolución No. 07394 de diciembre 18 de 1992 (fls. 8 a 12, 55 a 59 cuaderno principal), que resolvió: a) No reponer la Resolución No. 06265; B) En consecuencia, confirmó la decisión inicial y c) “... Conceder para ante la directora General el recurso de apelación..”

2. Lo anterior indica si bien la administración en el acto inicial señaló como viable el recurso de reposición, cuando interpuso los de reposición y subsidiario de apelación, la administración en la Resolución No. 07394 de diciembre 18 de 1992, resolvió darle vía al de apelación.

Significa esto que la administración le expresó su voluntad al administrado de que fuera revisado ese acto por el superior, y dentro de las pautas de la buena fue que debe regir el desarrollo de las actuaciones, tanto el I.S.S. como el señor Nuñez Bueno consideraban que estaba pendiente de resolver el recurso de

alzada para agotar plenamente la vía gubernativa. Por tanto, sólo a partir del 9 de marzo de 1993, cuando se modificó al Doctor Nuñez Bueno la Resolución No. 0575 de febrero de 23 de 1993, en la cual se resolvió abstenerse de conocer del recurso de alzada, se debe contar el término de caducidad. Por ello, el término hábil para acudir ante la jurisdicción contenciosa venció el 9 del julio de 1993; luego al haber incoado la acción el 6 de ese mes y año no había operado el fenómeno de la caducidad; en consecuencia debe revocarse la decisión apelada y entrar a decidir en el de fondo.

3. El actor aspira a que se declare la nulidad de la Resolución No. 06265, en los artículos 1º, 2º, 6º, 9º; expresa para ello su inconformidad en tres aspectos,

que se estudian así: a. Debe incluirse el factor que incrementa la mesada inicial de la pensión de $290.701oo, en lo correspondiente a la suma o mesada adicional; no le asiste al demandante la razón en súplica, porque la Ley 4 de 1976, artículo 5º y el Decreto 732 de 1976, otorgan ese derecho a los pensionados que disfruten de dicha prestación en noviembre 30 del año inmediatamente anterior, y en el sub júdice el actor sólo adquirió la calidad de pensionado el 4 de febrero de 1992. Luego al no haber tenido la condición de pensionado el señor Nuñez Bueno para noviembre 30 de 1991, no se encuentra en la situación fáctica exigida por las

normas invocadas para hacerse acreedor a la mesada adicional y menos a que un valor no percibido llegue a incrementar el monto de la pensión. b. El incremento con el valor de las vacaciones ($290.701-oo), de conformidad con el artículo 3º del Decreto 1653 de 1977; el soporte legal invocado reza: “... Artículo 3º. De las excepciones en materia vacacional. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los funcionarios de seguridad social que operen en forma directa equipos de Rayos X, disfrutarán de quince días hábiles de vacaciones por cada seis meses completos de servicio.”. Para hacerse acreedor a esta prerrogativa excepcional ha debido demostrarse que dentro de las funciones del actor estaba la de “operar en forma directa equipo de Rayos X”, y que en el año anterior a la desvinculación se causaron las vacaciones reconocidas y pagadas conforme a este precepto, pero ello no fue así. En primer lugar se probó que el cargo del actor fue el de “Odontólogo general

• grado 36 “ (fls. 79 87-88-93, cuaderno anexo No. 1, fls. 1-2anexo No. 2); el ejercicio de esta profesión efectivamente requiere de la ayuda de radiografías, pero ello no significa que debe tomarlas el odontólogo, máxime que no se allegó el manual de funciones o testimonios que dieran fe de ello y el juzgador no puede suponer o deducir esta labor, máxime que no se acreditó que el actor hubiese obtenido la licencia para el manejo de equipos de Rayos X, de conformidad con el

Decreto 09031 de julio 12 de 1990 (fls. 154 a 161 cuaderno principal). Al demandante tampoco se le reconocieron por el año de servicios de diciembre 18 de 1990 a diciembre 17 de 1991 los pretendidos 30 días, sino 27 corridos y 20 días hábiles, que encuadran dentro de la regla general prevista en el Decreto 1653 de 1977, artículo 2, literal c). (fls. 27 cuaderno anexo No. 3). Así las cosas, al no haber probado el actor este derecho excepcional a las vacaciones causadas y reconocidas por 30 días; por lógica dicho valor no debe ingresar a engrosar el promedio salarial para la liquidación de la mesada pensional. c. El incremento del 26% del salario mínimo dispuesto por el Decreto 2877 de 1991, para 1992, tampoco tiene un soporte legal, porque para ello se requería de conformidad con la Ley 4 de 1976 artículo 1º, parágrafo 2º que el pensionado hubiese tenido ese estatus con un año de antelación; y la Ley 71 de 1988, artículo 1º y su decreto Reglamentario 1160 de 1989, arts., 1-2, al hablar del reajuste similar al del salario y pensiones de enero de cada año, ello frente a lo percibido en diciembre del año anterior; y como el actor se pensionó sólo en febrero de 1992, queda sin respaldo su aspiración. El análisis consignado lleva a concluir que el I.S.S. al proferir los actos acusados se ciño a los preceptos legales y por tanto sigue incólume su presunción de legalidad, debiendo mantenerse.

Así las cosas, se revocará la decisión apelada en cuanto declaró probada la excepción de caducidad y en su lugar se denegarán las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia inhibitoria apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el veintidós (22) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), en el juicio promovido por Marco Aurelio Nuñez Bueno contra el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Santander. En su lugar, se dispone: Primero. DECLÁRASE no probada la excepción de caducidad. Segundo. DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día 31 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.