CE-SEC2-EXP1996-N11843

PENSION DE JUBILACIÓN - Aplicación del régimen general por ser más favorable que el de fuerzas militares / SUSTITUCION PENSIONAL - Personal de las Fuerzas Militares. Régimen aplicable / COMPAÑERA PERMANENTEPrincipio de igualdad ante la ley / PRINCIPIO DE FAVORABILIDADCompañera permanente de militar pensionado / REGIMEN DE PENSIONESProcedencia de aplicación por ser más favorable que el régimen de las fuerzas militares / FUERZAS MILITARES - Régimen pensional aplicable a compañera permanente, sustitución pensional La Sala esta de acuerdo con lo expuesto por la demandada y el tribunal en cuanto a que de conformidad con la legislación especial de las Fuerzas Militares vigentes al momento del deceso, del pensionado, la compañera no tenía derecho a que se sustituyera la pensión de su compañero. Dentro del régimen común de pensiones, a partir de la Ley 12 de 1975 la compañera permanente tiene derecho a que se le sustituya la pensión que viniere disfrutando su compañero o la cual hubiere adquirido el derecho. Sentada esta premisa, habrá de decidir la Sala que si tanto la Ley 12 de 1975 como las leyes 113 de 1985 y 71 de 1988 se refirieron al régimen de pensiones del sector privado y público sin exclusión alguna, no hay duda que siendo más favorables sus prescripciones en esta materia que las regulaciones especiales de las Fuerzas Militares, cabe aplicar al régimen general de los casos de sustitución de pensiones de servidores militares. Discriminar a las compañeras permanentes de los militares pensionados que hubieren adquirido ese derecho resultaría no sólo contrario a la ley, como ya se expresó, sino

también a la Constitución Política, norma de normas, que dentro de los principios fundamentales ampara a la familia como institución básica de la sociedad y reconoce que ésta se puede constituir tanto vínculos jurídicos como naturales, es decir, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, pero es que además, se estaría vulnerando en el sub exámine el derecho a la igualdad ante la ley y el mismo principio de equidad, pues no se encuentra la Sala ningún sentido en que se ordene la extinción de una pensión cuando aparece claramente demostrado que su compañera, su familia y para el caso, la primera beneficiaria, la ésta solicitando.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 11843

Actor: MARÍA HERMENCIA CLAVIJO PINEDA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el proveído del 14 de octubre de 1994 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante el cual niega las súplicas de la demanda.

LA DEMANDA María Hermencia Clavijo Pineda, por intermedio de apoderado, instaurado demanda, para que mediante los trámites de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., se declare por el Tribunal del conocimiento la nulidad de las Resoluciones Nos. 3322 y 8317 de 26 de abril y 3 de diciembre de 1990, respectivamente, proferidos por el Ministerio de Defensa Nacional, por las cuales se le negó el derecho a la sustitución de pensión de jubilación que venía percibiendo el señor Jorge Antonio Garzón Sarmiento. En consecuencia, solicita se condene a la Nación - Ministerio de defensa Nacional a reconocer, liquidar y pagar a la actora la pensión de jubilación que devengaba su compañero permanente Jorge Antonio Garzón Sarmiento, en forma vitalicia y a partir del 1º de marzo de 1989, con los reajustes de la ley. Igualmente que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos de la demanda narra los que se sintetizan así por la Sala: La entidad demandada, por medio de la Resolución No. 3741 de 21 de diciembre de 1981, reconoció la pensión de jubilación del señor Jorge Antonio Garzón Sarmiento quien falleció en Bogotá el 26 de marzo de 1989; la actora vivió en unión libre con el causante desde el año de 1953 hasta el momento de su deceso, habiendo procreado a sus hijos Jaime, Jorge Enrique, Gilberto Yolanda Garzón Clavijo; en su condición de compañera permanente solicitó al Ministerio de defensa Nacional la sustitución de dicha pensión, la que fue denegada a través de los actos acusados.

NORMAS VIOLADAS

La demandante cita como disposiciones violadas con los actos impugnados las siguientes: Constitución Nacional, artículos 10, 16, 17, 30 y 163; Ley 153 de 1987, artículos 1º, 2º, 4º, 5º, y 8º; Ley 12 de 1975, artículo 1º Ley 33 de 1985, artículo 13, inciso 2º, Ley 113 de 1985 artículo 2º; Ley 71 de 1988, artículo 3º.; Decreto 1160 de 1989, artículos 6º., numeral 1º, 8º, numeral 2º., 12, 13, 14 y 17; Ley 54 de 1990, artículo 1º, y 4º. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” le puso fin a la primera instancia, denegando las pretensiones de la demanda, por considerar que existen normas legales que en forma expresa establecen cuáles son los beneficiarios de la sustitución pensional del personal civil del Ministerio de defensa, dentro de las cuales no aparece incluido el compañero o compañera permanente (fls. 127 - 139, Cdno. Ppal). EL RECURSO La parte actora inconforme con el A quo interpone en tiempo el recurso de apelación, el cual se encuentra sustentado en folios 148-150 explicando las razones de su descontento. En el alegato de conclusión insiste en que como compañera permanente el señor Garzón Sarmiento, tiene derecho a que se le sustituya la pensión de jubilación que éste perciba. No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el caso sub judice la legalidad de los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se negó a la demandante la solicitud de reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación que venía percibiendo el Ex Adjunto Jefe Jorge Antonio Garzón Sarmiento y que por no existir beneficiario alguno con derecho a ella, ordenaron la extinción de la pensión (fls. 10-13). Consta en autos, que el señor Garzón Sarmiento (q.e.p.d.) disfrutaba de una pensión de jubilación otorgada por la Resolución No. 3741 de 21 de diciembre de 1981, y que su fallecimiento se produjo el 26 de marzo de 1989 (fls. 105 y 2). Aparece asimismo demostrado en el proceso que la actora convivía con el causante desde 1935, de cuya unión nacieron los hijos Jaime, Jorge Enrique, Gilberto y Yolanda Garzón Clavijo, conformando ante si y ante la sociedad una familia (fls. 98 -101, 3-13). Ahora bien, la Sala está de acuerdo con lo expuesto por la demandada y el Tribunal en cuanto a que de conformidad con la legislación especial de las Fuerzas Militares vigentes al momento del deceso, del pensionado, la compañera no tenía derecho a que se le sustituyera la pensión de su compañero. En efecto, para cuando se produjo el deceso del compañero permanente de la actora, el régimen prestacional de los militares se encontraba sometido a una

normatividad especial, para el caso específico de la controversia, los artículos 118 y 1160 del Decreto No. 2247 de 1984, los cuales no consagran el derecho de la compañera permanente al reconocimiento de la sustitución pensional. Sin embargo, el régimen general desde la Ley 33 de 1973, las pensiones de jubilación, invalidez o vejez eran sustitutibles a la viuda en forma vitalicia y a los hijos menores o incapacitados del causante hasta cumplir la mayoría de edad, terminar sus estudios o cesar la invalidez; la Ley 12 de 1975 extendió el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación a la compañera permanente de un trabajador particular o empleado o trabajar del sector público y a sus hijos menores o inválidos; la Ley 113 de 1985 a su vez la hace extensiva al compañero permanente de la mujer fallecida, precisando que la sustitución procede tanto en el evento en que el trabajador fallecido se encontraba pensionado como cuando hubiera adquirido el derecho a la pensión y la Ley 71 de 1988 reglamentada por el Decreto 1160 de 1989 extiende tales previsiones en forma vitalicia al cónyuge o superstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado. Lo anterior significa que dentro del régimen común de pensiones, a partir de la Ley 12 de 1975 la compañera permanente tiene derecho a que se le sustituya la pensión que viniere disfrutando su compañero o a la cual hubiere adquirido el derecho. Sentada esta premisa, habrá de decir la Sala que si tanto la Ley 12 de 1975

como las leyes 113 de 1985 y 71 de 1983 se refirieron al régimen de pensiones del sector privado y público sin exclusión alguna, no hay duda que siendo más favorable sus prescripciones en esta materia que las regulaciones especiales de las Fuerzas Militares, cabe aplicar el régimen general para los casos de sustitución de pensiones de servidores militares. Discriminar a las compañeras permanentes de los militares pensionados o que hubieran adquirido ese derecho resultaría no solo contrario a la ley, como ya se expresó, sino también a la Constitución política, norma de normas, que dentro de los principios fundamentales ampara a la familia como institución básica de la sociedad y reconoce que ésta se puede constituir tanto por vínculos jurídicos como naturales, es decir, por la decisión libre un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, pero es que además, se estaría vulnerando en el sub exámine el derecho a la igualdad ante la ley y el mismo principio de equidad, pues no encuentra la sala ningún sentido en que se ordene la extinción de una pensión cuando aparece claramente demostrado que su compañera, su familia y para el caso, la primera beneficiaria, la está solicitando. En este orden de ideas estima la Sala que la accionante tiene razón en su pretensión y por ello habrá de declararse su derecho a gozar de la sustitución pensional con su respectiva indexación, pero no a partir del 1º de marzo de 1989 sino de la fecha en que se produjo el deceso del pensionado, pues las sumas correspondientes a tal período, según lo dicho en los actos acusados, serán cancelados a los herederos del causante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia apelada de 14 de octubre de 1984, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” en el proceso incoado por María Hermencia Clavijo Pineda.

2. DECLARASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 3322 y 8317 de 26 de abril y 3 de diciembre de 1990, respectivamente, expedidas por el Ministerio de

Defensa Nacional.

3. En consecuencia, CONDENASE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a sustituir a partir del 26 de marzo de 1989, en la señora María Hermencia Clavijo Pineda, en su condición de compañera permanente, la pensión de jubilación que disfrutaba el señor Jorge Antonio Garzón Sarmiento, con los reajustes a que se haya lugar de acuerdo a la ley.

4. Las sumas adeudas a las cuales se refiere esta providencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A. para lo cual la entidad deberá oficiar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), a fin de que le certifique la variación en el índice nacional de precios al consumidor entre las fechas en que se causó la obligación y la de pago.

5. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 31 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.