CE-SEC2-EXP1996-N11966

EMPLEADO PUBLICO - Régimen salarial para celadores / JORNADA DE TRABAJO - Celadores / ASIGNACIÓN BASICA - Factores salariales. Celadores / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Liquidación. Celador El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 determina que a los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuadas, intermitentes o de simple vigilancia, podrá señalárseles una jornada de doce horas diarias, sin que en la sentencia exceda un límite de 66 horas. Este límite fue modificado por el Decreto 85 de 1986, pues el artículo 1º las reguló a 44 horas semanales. Sobre este punto es conveniente anotar que esta Corporación en varias oportunidades ha sostenido que cuando se trata del desempeño de determinadas funciones públicas que dada su naturaleza, organización y fines, implica horarios, disciplinas y disponibilidades especiales y diferentes al respecto de servidores públicos son precisamente las labores de celaduría desempeñadas por el actor cuyo servicio debe ser permanente y continuo, la persona que se vincule a la administración pública en esta clase de labores acepta la regulación que sobre el particular ha diseñado la entidad, y en consecuencia no les asiste con posterioridad el derecho a reclamar el pago de eventualidades dominicales o festivos, ya que la modalidad de vinculación laboral, respecto a horarios y jornadas de trabajo, es propia de esta clase de funciones. El artículo 31 del Decreto 1042 de 1978 establece que los empleados públicos sólo podrán percibir por concepto del sueldo la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores

contemplados en el artículo 42, del citado decreto. Esta disposición señala que como factores salariales entre otros el valor del trabajo suplementario, lo cual será cancelado junto con la asignación básica mensual señalada por la ley, pero sin hacer abstracción del número de días que tiene cada mes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 11966

Actor: DARIO DODINO PICÓN Decide la Sala que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el proveído de fecha 6 de abril de 1995, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones incoadas en el libelo demandatorio.

LA DEMANDA: Pretende la parte actora que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., se declare la nulidad del acto administrativo presunto negativo originado en la reclamación elevada el 4 de agosto de 1992 ante la División de la Zona Franca Industrial y Comercial de Santa

Marta. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar los siguientes conceptos: a) Reconocimiento y pago de las horas extras laborales durante los días treinta y uno (31) de cada mes, ya que ese día se cumple un turno que no es liquidado por la empresa, desde su vinculación hasta la fecha. b)

Reconocimiento y pago del día compensatorio semanal cuando se labora habitualmente o en forma ininterrumpida en dominicales y festivos, o en su defecto el pago triple de este dominical o festivo laborado, desde su vinculación hasta la fecha, c) Reconocimiento y pago de la dotación de uniformes y calzados en la forma como estipula la ley, de los años 1989 a 1992. d) Que cese el procedimiento aplicado por la empresa en el sentido de descontar al trabajador de su salario, dineros que según la entidad paga además en cada quincena, ordenado el reintegro de lo descontado desde su vinculación hasta la fecha, con la respectiva depreciación monetaria, e) Reliquidación y pago por el valor de los turnos dominicales y festivos cuando se laboran en horas diurnas o nocturnas, causadas y no pagadas, ya que se liquidaron como de ocho (8) horas diarias y no como de doce (12) horas, como verdaderamente se laboraron; además no se incluyó el recargo correspondiente cuando son horas nocturnas o sea el 35%. f) Reliquidación y pago del valor de los turnos en días ordinarios diurnos o nocturnos, ya que la empresa liquido los turnos ordinarios como de ocho (8) horas y no como de doce (12) como verdaderamente se trabajaron, excluyendo además el recargo del 35%. g) Reliquidación de las horas extras durante cada quincena ya que en cada quincena debe laborarse 96 horas y no como se liquida por la empresa, resultando (12) horas extras cuando en realidad son 20 horas extras o más según el sistema de turno que labora el actor como celador, ya que sin son

horas extras diurnas tiene el recargo del 25% y si son horas extras nocturnas el recargo del 75%, además del equivalente al doble valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. Turnos de doce (12) horas diarias causan 4 horas extras diarias. h) Que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos que sirven de sustento a las anterior pretensiones se narran así: El demandante ingresó a prestar servicios personales a la demandada a partir del 14 de diciembre de 1982, fecha desde la cual ejerce el cargo de celador. La demandada desde la misma fecha de ingreso del trabajador ha desconocido el reconocimiento y pago de los derechos que se relacionan en el capítulo de pretensiones, y que se refieren al reconocimiento y pago de horas extras, días compensatorios, reliquidación del valor de nocturnos dominicales y festivos, de turnos ordinarios y horas extras, dotación de uniformes y calzados, y se están realizando unos descuentos ilegales. Mediante escrito de 4 de agosto de 1992, según poder debidamente conferido por el Sindicato de Empleados Oficiales y Públicos de la Zona Franca Industrial y Comercial de Santa Marta, se elevó reclamación administrativa tendiente a agotar vía gubernativa a fin de que se le reconocieran y pagaran al actor todos los valores adeudados y discriminados en la presente demanda; empero no obtuvo respuesta por parte de la Dirección del Establecimiento Público, y al haber transcurrido más de tres meses sin respuesta alguna ha ocurrido el fenómeno del silencio administrativo, configurándose el acto

administrativo presunto negativo. NORMAS VIOLADAS Se citan como normas violadas con el acto demandado las siguientes: Decreto 1042 de 1978; artículos 34, 36, 37, 39; Ley 70 de 1988, artículo 1º decreto Reglamentario 1978 de 1989; Decreto 1848 de 1969, artículos 93 y 94 y Ley 6a. de 1981. LA SENTENCIA El a quo declaró, parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos laborales reclamados en cuanto éstos sólo podían extenderse hacía atrás, hasta el 4 de agosto de 1989; negó las pretensiones de la demanda, analizando en primer lugar que para el pago adicional del día 31 cuando el mes tiene tal número, no existe ninguna referencia en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 invocado, y adicionalmente de conformidad con el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978, la asignación de los funcionarios públicos se hace según las funciones y responsabilidades, así como los requisitos de experiencia y conocimientos requerido a para su ejercicio, según la escala del respectivo nivel por mensualidades y no por días. Trabajo en dominicales y festivos: Explica que la regla general es la que los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitualmente los domingos y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborados más el disfrute de un día de descanso compensatorio, pero la norma establece salvedades respecto de quienes prestan servicios por el sistema de

turnos. El actor al tomar la posición de su cargo como celador conocía cuáles eran sus funciones y la forma de ejecutarlas, de manera ordinaria y permanente. Sin embargo, se demostró que la entidad demandada a los celadores les reconocía dominicales y feriados, mediante una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo más el descanso compensatorio, sin que el demandante haya demostrado que esos pagos eran inferiores a los que correspondían.

Suministro de calzado: Para la fecha en que se presentó la demanda se encuentra probada la mora en que la administración había incurrido en el suministro de calzado y uniformes correspondientes al segundo y tercer período de 1992, pero este retardo al criterio del a quo no implica desconocimiento del derecho, y en consecuencia no amerita la nulidad parcial del acto acusado, ni orden especial de restablecimiento en cuanto la demanda no ha negado tal beneficio a sus trabajadores.

Prohibición de descuentos y deducciones: Del examen de las nominas traídas al proceso se estableció por el fallador de primera instancia que al demandante no le aparecen deducciones de las que están prohibidas por la ley, pues ellas se refieren a descuentos para la Caja Nacional de Previsión, estampillas y en algunos casos para pago de libranzas o deudas con Cooperativas, y el actor no indicó en qué casos concretos se le hizo algún descuento no autorizado. Jornadas ordinaria diurna y mixta, recargos nocturnos: Estableció el Tribunal del Magdalena con vista en las nominas de pago y de los comprobantes de egresos traídos al proceso que a los celadores también se le cancelaba el recargo

nocturno del 35% sobre la asignación básica, sin que el demandante haya comprobado que tales pagos eran inferiores a lo que correspondía. Horas extras, diurnas y nocturnas: Para el caso del actor no puede hablarse de horas extras en la demanda, en la medida en que la jornada ordinaria de labor era de doce horas y se desarrollaba ordinaria y permanentemente en horas diurnas y nocturnas; por lo tanto no es cierta la afirmación contenida en la demanda en el sentido de que la jornada ordinaria del demandante es de 8 horas y que todo lo que exceda de ella corresponde a horas extras. Sin embargo, la entidad demandada cancelaba horas extras diurnas y nocturnas con los recargos de la ley sobre la asignación básica sin que el actor hubiera demostrado o que el pago realizado era inferior a lo ordenado por la ley. EL RECURSO En el memorial de sustentación (fls. 116 - 118) el demandante expresa su inconformidad con el fallo recurrido porque no se tuvo en cuenta por parte del a quo que la entidad violó el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que ordena el pago triple del trabajo en dominicales y festivos, puesto que sólo se pago doble salario respecto a cuatro dominicales y tres festivos mensuales contados a partir del 4 de agosto de 1989. Igualmente, no se tuvo en cuenta que la demanda no reconocía los turnos laborados los días 31 de cada mes, que incluyen otras extras, recargos de turnos, pago de tiempo suplementario por trabajo en dominicales y festivos. Por lo tanto deben liquidarse dichos turno a partir del 4 de agosto de 1989, tomando como

base las nominas adjuntas al proceso. El ente demandado está debiendo un día de descanso compensatorio por trabajo habitual en forma continua, ya que entre turno y turno de 12 horas sólo descansaba 24 horas cuando debía ser de 48 horas. Finalmente en la sentencia, no se tuvieron en cuentas las reales súplicas de la demanda, puesto que no se analizaron el número de turnos realizados mensualmente por el actor, ya que está probado que se labora en turnos de 12 horas y una intensidad laboral de 108 horas quincenales, incluyendo dominicales y festivos. La demandada solo canceló 40 horas extras, se produjo un faltante de 12 horas que deben ser liquidadas en el salario básico mensual devengado, según diurnas o nocturnas. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide previas las siguientes: CONSIDERACIONES Consta en autos (fl. 12 - 15) que el Sindicato de Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales de la Zona Franca Industrial y Comercial de Santa Marta, formuló a través de apoderado, una petición a la entidad para que reconozca y pague las prestaciones relativas a horas extras laboradas durante los días 31 de cada mes, reliquidación de las mismas en cada quincena, reliquidación y pago de la diferencia por el valor de los turnos dominicales y festivos, turno dominical cuando no se labora en horas nocturnas; el reconocimiento de que los turnos son de 12 horas y no de 8, pago de la dotación de uniforme y calzado, y cesar el procedimiento de descontar al trabajador de su salario dineros que según la

entidad pagó más, y por último el pago del día compensatorio semanal cuando se trabaja habitualmente o en forma ininterrumpida en dominicales y festivos o en su defecto el pago triple de ese dominical o festivo laborado, que están siendo desconocidas; entre quienes se consideran afectados con la conducta de la administración en el numeral 16 (fl. 14) se hizo alusión expresa al actor. Con fecha de 10 de febrero de 1993, mediante Oficio No. OJ - 117 el Jefe de la Oficina Jurídica de la demandada resuelve la petición de agosto 4 de 1992 (fl. 27 - 31) en forma negativa, por considerar luego de un análisis de cada uno de los puntos planteados, que la Zona Franca Industrial y Comercial de Santa Marta le viene cancelando a sus empleados todos y cada uno de los derechos laborales causados. Esta documental constituye el acto demandado. El debate en la alzada versa fundamentalmente respecto a la violación de los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, relacionado con el pago de recargos nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, trabajo dominical y festivo, razón por la cual la Sala circunscribirá su estudio a este tema. Se encuentra demostrado que el accionante ha desempeñado sus funciones por el sistema de turnos, según la programación diseñada por la entidad (fls, 157 y siguientes cuaderno No. 2). El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 determina que a los empleados cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o

de simple vigilancia, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Este límite fue modificado por el Decreto 85 de 1986, pues el artículo 1º las redujo a 44 horas semanales. Sobre este punto es conveniente anotar que a está Corporación en varias oportunidades ha sostenido que cuando del desempeño de determinadas funciones públicas que dada su naturaleza, organización y fines, implica horarios, disciplinas y disponibilidades especiales y diferentes al resto de servidores públicos, —como son precisamente sus labores de celaduría desempeñadas por el actor— cuyo servicio debe ser permanente y continuo, la persona que se vincule a la administración pública en esta clase de labores, acepta la regulación que sobre el particular ha diseñado la entidad, y en consecuencia no le asiste con posterioridad el derecho a reclamar pago de eventuales dominicales o festivos, ya que la modalidad de la vinculación laboral, respecto a horarios y jornadas de trabajo, es propia de esta clase de funciones. De las diferentes nóminas de pagos aportadas al informativo observa la Sala que a todos los celadores, incluido el demandante la empresa les reconocía los dominicales y feriados, cancelando una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo más el descanso compensatorio, razón por la cual no prospera el cargo formulado. Así también, afirma el demandante que la administración no les ha reconocido el salario correspondiente el día 31 en los meses que lo traen, ni las horas extras elaboradas en esos días, es decir que sólo le ha venido cancelando

40 horas extras mensuales, cuando en realidad el numero exacto era de 52, para el fallante de 12 horas extras laboradas. Para fundamentar este petitum la parte actora sostiene que se han vulnerados los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. El artículo 36 citado preceptúa: “Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo, o las personas en quien éste hubiere delegado tal atribución autorizaran descanso compensatorio o pago de hora extra...” En la misma norma se indican los requisitos que se deben cumplir para la autorización de este trabajo suplementario. A su vez, el artículo 37, ibídem, citado como transgredido hace relación a las horas extras nocturnas y la forma de su remuneración, pero obsérvese como ninguno de estos artículos hace mención al día 31 en los meses que lo traen. El artículo 31 del Decreto 1042 de 1978 establece que los empleados públicos sólo podrán percibir por concepto de sueldo la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores contemplados en el artículo 42, del citado decreto. Esta disposición señala como factores salariales entre otros el valor del trabajo suplementario, el cual será cancelado junto con la asignación básica mensual señalada por la ley, pero sin hacer abstracción del número de días que tiene cada mes, tal como acertadamente lo analizó el a quo. A mas de lo anterior dirá la Sala que si bien es cierto que en las planillas de turnos de la entidad, y que corresponda a los celadores, se registran turnos

asignados al actor el día 31 de algunos meses, como fueron marzo de 1991, mayo de 1992, y enero de 1993; y no se demostró que en esos días haya laborado horas extras (fl. 6, cuaderno No. 2). De las documentales aportadas al informativo se evidencia que la entidad demandada sí pagó horas extras, razón por la cual conforme a la carga de la prueba (artículo 177 del C.P.C.) le correspondía a éste probar que el tiempo suplementario fue cancelado en forma deficiente, puesto que no basta la afirmación de tal hecho sin su soporte fáctico. En relación con la reclamación de un día de descanso compensatorio adicional al concebido entre turno y turno (de 24 horas cuando debiera ser de 48) la Sala se abstiene de realizar este análisis, por cuanto en el libelo demandatorio no fue planteado este hecho. Por las anteriores razones al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, la sentencia objeto de la alzada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B ”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de abril seis (6) de mil novecientos noventa y cinco (1995), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en el proceso promovido por el señor Dario Dodino Picón contra la Zona Franca Industrial y Comercio de Santa Marta que denegó las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día dieciocho (18) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996). Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.