CE-SEC2-EXP1996-N11977

PLAN DE RETIRO COMPENSADO - Legalidad / SUPRESION DE LA ENTIDAD - Legalidad / INCOMEX - Reestructuración / INSUBSISTENCIAProcedencia / INDEMNIZACIÓN - Calculo / REUBICACION POR SUPRESION DE LA ENTIDAD - Acumulación de tiempo de servicios prestados Se trata entonces de una incorporación al servicio público de la empleada de carrera administrativa, por supresión no del cargo, sino de la entidad en donde prestaba sus servicios, que se produjo en acatamiento de un precepto legal cuya finalidad fue la de preservar los derechos de los empleados de las entidades suprimidas derivados de su inscripción en la carrera administrativa, entre ellos el de relativa estabilidad y a la continuidad de la prestación del servicio. Es decir, que no por voluntad de la actora sino por ordenamiento legal y debido a la reestructuración de los organismos del Estado, la empleada fue reubicada en la entidad diferente, para nuevamente y debido a otra reestructuración ser retirada, esta vez, definitivamente del servicio. En este especialísimo caso de reubicación por supresión de la entidad, considera la Sala que las prescripciones del artículo 246 del Decreto 1950 de 1973, respecto a que el tiempo de servicios prestados con anterioridad al retiro se computará para efectos de antigüedad de conformidad con la ley, no puede entenderse exclusivamente para lo concerniente a las prestaciones sociales, sino que debe un mayor alcance, como si se tratase de un mismo ente patronal para lo relacionado con su vinculación a la segunda entidad pública. en este orden de ideas, las disposiciones del artículo 5º del Decreto 1660 de 1991, referentes al tiempo de servicio a tener en cuenta para efectos de calcular la indemnización de los funcionarios declarados

insubsistentes, ha de entenderse que aluden al tiempo laborado tanto en la entidad en donde se ejecuta el plan de retiro, como en la otra entidad en la que trabajó antes de su supresión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de Noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 11977

Actor: AMPARO FERNÁNDEZ CAICEDO Demandado: INCOMEX Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 16 de febrero de 1995.

LA DEMANDA Por intermedio del Procurador judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señorita Amparo Fernández Caicedo solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones números 0952 de abril 18 y 1709 de agosto 3 de 1992, expedidas por el Director General del Instituto Colombiano del Comercio Exterior — INCOMEX—por medio de las cuales se declaró insubsistente, con indemnización, dentro del plan colectivo de retiro compensado mixto, adoptado por la resolución 074 de ese año, su nombramiento en el cargo de Secretario 5140 -10 y se ordenó el pago a su favor de la respectiva indemnización, pero sólo en cuanto a la fijación del monto de la aludida indemnización se refiere, y a título de restablecimiento del

derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar tal indemnización, teniendo en cuenta el tiempo de servicios que prestó tanto al Instituto Colombiano de Construcciones Escolares—ICCE—como al INCOMEX, a cuyos valores debe aplicársele la corrección monetaria y los intereses comerciales o bancarios y legales por su no pago oportuno. ANTECEDENTES Relata la accionante que laboró en el ICCE desde el 20 de octubre de 1976 hasta el 27 de abril de 1989, fecha en la cual por disposición legal—el artículo 24 del Decreto 77 de 1987—, dicho instituto fue suprimido; que por hallarse escalafonada en la carrera administrativa, en aplicación de los artículos 105 y 107 de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, fue incorporada de forma inmediata al INCOMEX en un cargo equivalente, el de Secretario código 5140 grado 10, pues al día siguiente de haber cesado en sus funciones en el ICCE, inició labores en el INCOMEX, en donde permaneció hasta el 8 de abril de 1992, cuando fue declarada insubsistente por no haberse acogido al plan de retiro colectivo. No obstante lo anterior y sin tener en cuenta que las normas que sirvieron de base para la declaratoria de insubsistencia —Decreto 1660 de 1991— disponen tener en cuenta todo el tiempo de servido al Estado para determinar su monto, en los actos acusados sólo se reconoce para efectos de la indemnización a pagarle, el tiempo servido al INCOMEX, dispensándole así un trato discriminatorio frente a otras personas que hallándose en situación semejante, sí se les tuvo en cuenta el

tiempo de servicios en otras instituciones. Como disposiciones transgredidas cita los artículos 25 de la Constitución Política y 5º y 6º del Decreto 1660 de 1991, sobre cuyo quebranto discurre a folios 22 y 23. LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento negó las pretensiones de la demanda, en virtud de que estimó que de acuerdo con los Decretos 1660 y 2100 de 1991, para determinar la indemnización por declaratoria de insubsistencia en razón de la aplicación de planes de retiro compensado, únicamente debe tenerse en cuenta el tiempo de servicios prestados en la respectiva entidad. Además adujo que en el presente caso, se trata de dos entes jurídicos diferentes, ya que una cosa es el ICCE y otra el INCOMEX, “ lo que significa que si bien es cierto para efectos de prestaciones sociales y demás que no existió solución de continuidad en el traspaso de una entidad a otra, en cuanto hace referencia a la indemnización aquí estudiada por tener un régimen especial al cual se debe circunscribir su desarrollo y práctica, en donde no se menciona para nada lo relacionado con el servicio prestado en otras entidades, debe concluirse por ende que no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado ya que al momento de liquidarse la indemnización a que había lugar se hizo con base en el tiempo laborado desde el momento del ingreso al ente demandado y no antes” (folio 70) (sic). EL RECURSO La parte actora insiste en sostener que tiene derecho a que se liquide la indemnización por retiro unilateral del servicio de que fue objeto, con inclusión

también del tiempo que laboró en el ICCE, pues al desaparecer éste, por hallarse escalafonada en la carrera administrativa, pasó inmediatamente a laborar en el INCOMEX, en cumplimiento de las previsiones de los artículos 244 y 245 del Decreto 1950 de 1973, conforme a los cuales el tiempo de servicio prestado con anterioridad al retiro, debe computarse para efectos de antigüedad, conforme a las disposiciones legales. Igualmente señala la recurrente que “las previsiones del inconstitucional Decreto 1660 de 1991 no deben tomarse aisladamente sino en concordancia con las demás disposiciones que regulan la materia, en especial por tratarse de la situación concreta de un asunto de carácter laboral en donde por mandato del Artículo 53 de la Carta se debe tomar la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”, que es precisamente lo que acontece en el presente caso” (folio 86). La Procuraduría Judicial Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, se abstuvo de emitir concepto sobre el presente asunto. Cumplido el trámite de recurso de alzada, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer la viabilidad jurídica de modificar el monto de la indemnización reconocida a la demandante, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento del cargo que ocupaba en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior —INCOMEX—, contenida en la Resolución 0952 de abril 18 de 1992, para cuya liquidación aspira se tenga en cuenta el tiempo que con anterioridad a su vinculación a esta entidad, laboró en el Instituto

Colombiano de Construcciones Escolares —ICCE—. El reconocimiento de dicha indemnización se efectuó en virtud de que habiéndole cursado la administración la correspondiente invitación para que se acogiera al plan de retiro compensado adoptado por medio de la Resolución número 0741 de 1992 del INCOMEX, no lo hizo, y por tanto, fue declarada insubsistente en su nombramiento en el cargo que ocupaba. Para una mejor comprensión del asunto debatido en el sub lite, se requiere precisar lo siguiente: —Según se expresa en la Resolución número 1751 de 1989 de la Dirección General del Instituto Colombiano de Comercio Exterior —INCOMEX—la incorporación de la actora al cargo de Secretario Código 5140 Grado 10 de la Secretaría de la Junta de Importaciones, obedeció a la supresión del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares —ICCE—ordenada por el Decreto 77 de 1987 y al hecho de encontrarse aquélla prestando sus servicios en él en su condición de funcionaria inscrita en la carrera administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 09, que era equivalente y se efectuó en cumplimiento del mandato legal contenido en los artículos 105 y 107 del mismo decreto, que textualmente disponen: “Artículo 105.Dentro del orden de preferencia a que se refiere el artículo anterior, los empleados vinculados a la carrera administrativa, tendrán derecho a ser incorporados a cargos equivalentes o afines, en armonía con lo dispuesto en los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y demás concordantes. Los empleados oficiales no vinculados a ella tendrán

derecho a ser incorporados en cargos equivalentes..... “Artículo 107. Son entidades obligadas a incorporar a los empleados a que se refiere el presente Decreto, las siguientes: la entidad en la cual venía prestando sus servicios si no ha sido suprimida; la entidad a la cual se trasladaron las funciones; las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad o las funciones suprimidas; los demás organismos de la administración pública”. Se trata entonces de una incorporación al servicio público de la empleada de carrera administrativa, por supresión no del cargo, sino de la entidad en donde prestaba sus servicios, que se produjo en acatamiento de un precepto legal cuya finalidad fue la de preservar los derechos de los empleados de las entidades suprimidas derivados de su inscripción en la carrera administrativa, entre ellos el de relativa estabilidad y a la continuidad de la prestación del servicio. Es decir, que no por voluntad de la actora sino por ordenamiento legal y debido a la reestructuración de los organismos del Estado, la empleada fue reubicada en la entidad diferente, para nuevamente y debido a otra reestructuración ser retirada, esta vez, definitivamente del servicio. En este especialísimo caso de reubicación por supresión de la entidad, considera la Sala que las prescripciones del artículo 246 del Decreto 1950 de 1973, respecto a que el tiempo de servicios prestados con anterioridad al retiro se computará para efectos de antigüedad de conformidad con la ley, no puede entenderse exclusivamente para lo concerniente a las prestaciones sociales, sino que debe un mayor alcance, como si se tratase de un mismo ente patronal para lo relacionado con su vinculación a la segunda entidad pública. En este orden den ideas, las disposiciones del artículo 5º del Decreto 1660

de 1991, referentes al tiempo de servicio a tener en cuenta para efectos de calcular la indemnización de los funcionarios declarados insubsistentes, ha de entenderse que aluden al tiempo laborado tanto en la entidad en donde se ejecuta el plan de retiro, como en la otra entidad en la que trabajó antes de su supresión, no obstante que, en verdad se trate de dos entes diferentes en el ámbito del derecho, como que son dos institutos descentralizados del nivel nacional: el ICCE y el INCOMEX. De acuerdo con lo anterior, procede revocar la sentencia, y declarar la nulidad del acto administrativo determinante del valor de la indemnización a pagar a la actora y ordenar a la entidad demandada ejecutar una nueva liquidación de dicha indemnización, teniendo en cuenta al efecto el tiempo laborado por la señora Fernández Caicedo en el Instituto Colombiano de Construcciones Escolares. El valor de la diferencia se reconocerá indexado conforme a la formula por corresponder lo adecuado a un monto fijo, así INDICE FINAL R = Rh - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - INDICE INICIAL Según la cual el valor presente de la condena ® se determina multiplicando el valor histórico, (Rh) que es la suma adeudada por la administración , por concepto de la reliquidación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice vigente inicial(vigente en la fecha de ejecutoria del último acto acusado). En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B., en el proceso promovido por Amparo Fernández Caicedo contra el Instituto Colombiano de Comercio Exterior —INCOMEX—, y en su lugar, se dispone: a) DECLARASE LA NULIDAD de las Resoluciones números 0952 de abril 18 y 1709 de agosto 3 de 1992, de la Dirección General del INCOMEX, en cuanto se ordenaron la liquidación y pago de la indemnización a favor de la señora Amparo Fernández Caicedo, sin tener en cuenta el tiempo de servicios que prestó al Instituto Colombiano de construcciones Escolares — ICCE—. b) ORDENASE al Instituto demandado computar para efectos de liquidación y pago de la indemnización de que trata el artículo 5º del Decreto 1660 de 1991, el tiempo que con anterioridad a su vinculación al INCOMEX laboró en el ICCE. c) El Instituto demandado deberá pagar el mayor valor que resulte en la nueva liquidación, ajustado con la indexación en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia. d) La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el Artículo 176 del C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior Providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de

catorce (14) de noviembre de mil novecientos noventa y seis(1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruíz, Ausente ; Dolly Pedraza de Arenas. Myriam C. Viracachá S. Secretaria Adhoc