CE-SEC2-EXP1996-N12007

PENSION DE JUBILACIÓN - Sustitución pensional a compañero permanente / SUSTITUCION PENSIONAL - Beneficiarios / COMPAÑERO PERMANENTE - Derecho a sustitución pensional De acuerdo con los preceptos transcritos, se tiene que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un servidor oficial, bien sea que este hubiese fallecido antes de cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación, que en el momento de su deceso ya estuviese disfrutando de ella, tiene derecho al reconocimiento de la pensión. Es cierto que el cónyuge tiene derecho preferencial en el caso de sustitución pensional; pero la Ley 12 de 1975, señaló cuando se pierde una prerrogativa y explicó que ello sucede cuando por su culpa no viviere unido al causante en el momento de su fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias, o haga vida marital, por consiguiente, es claro que el causante, al momento de su deceso, no vivía con su cónyuge por culpa de ésta. Por tanto y según lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley 12 de 1975, perdió el derecho a disfrutar de la sustitución de la pensión de jubilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 12007

Actor: FANNY GÓMEZ GONZÁLEZ

Demandado: CAJA DE PREVISIÓN DE SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, Decide la Sala el grado de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de marzo de 1995, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda invocada por Fanny Gómez Gonzáles.

LA DEMANDA En el libelo demandatorio (fls. 25 a 34), la parte demandante solicita se declare la nulidad de las Resoluciones No. 001534 del 18 de noviembre de 1987 y la No. 0198 del 29 de febrero de 1988, proferidas respectivamente por el Director General y la Junta Directiva de la Caja de Previsión de Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, mediante las cuales se le negó el derecho a la sustitución pensional del señor Fernando Díaz Cubides. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho se solicita el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante a partir del 13 de julio de 1987, al igual que todos los incrementos legales causados a partir de la misma fecha. El soporte fáctico de las súplicas es el siguiente: CAPRECOM, mediante Resolución No. 0728 del 19 de mayo de 1986 reconoció a Fernando Díaz Cubides la pensión de jubilación; el señor Díaz Cubides el 5 de septiembre de 1972 pasó escrito a SOMEC - Fondo de Solidaridad Médico Económico y Pensiones Universitarias, señalando como beneficiaria a Fanyy Gómez; con este soporte mediante Resolución No. 6 de agosto 3 de 1987 esa entidad reconoció a la actora

el auxilio mutualista por el fallecimiento del causante. El 22 de octubre de 1986 el señor Fernando Díaz Cubides pasó escrito a CAPRECOM en el cual solicitó de conformidad con la leyes 44 de 1980, 12 de 1975 y 113 de 1985, a su fallecimiento se sustituyera la pensión en su compañera permanente, Fanyy Gómez Gonzáles, el pensionado falleció el 13 de julio de 1987 y ante este hecho la compañera permanente reclamó el auxilio funerario, el cual le fue reconocido mediante Resolución No. 001059 de septiembre 3 de 1987, y en cuanto al reconocimiento de la sustitución pensional le fue negado con los actos impugnados. Como preceptos violados se invocan: C.N., arts. 16 -30; Ley 44 de 1980, arts. 1-2, Decreto 1045 de 1978, arts. 47-55. LA SENTENCIA El a quo accedió a las pretensiones con los siguientes fundamentos: Está suficientemente probado que Fanyy Gómez Gonzáles fue la compañera permanente del pensionado Díaz Cubides, pues al haber separado bienes y disuelto la sociedad conyugal con Inés Melo, al fallecer éste la señora Melo perdió los derechos de sustitución como esposa y los adquirió la compañera permanente. EL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Cuarta Delegada en lo Contencioso estima que el fallo consultado que accedió a las súplicas debe ser confirmado, por las siguientes razones: Las pruebas indican que Fernando Díaz Cubides e Inés Melo contrajeron

matrimonio el 31 de marzo de 1962; los mismos suscribieron escritura pública el 2 de marzo de 1978 en la cual disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal por mutuo acuerdo, y aceptaron su separación de hecho, para ese entonces de 12 años; y Fanyy Gonzáles y Fernando Díaz Cubides convivieron juntos por el lapso superior a 20 años. Que ante la realidad descrita deben interpretarse armónicamente el Decreto 1045 de 1978, artículo 47; el C.C., artículo 1820, numeral 5o; Ley 12 de 1975, artículo 20 y la Ley 33 de 1973 y concluir que Inés Melo perdió su derecho a sustituir a Fernando Díaz Cubides; por tanto, la compañera permanente con quien vivía el causante al momento de su muerte debe recibir la sustitución pensional. CONSIDERACIONES Del contenido de la sentencia materia de consulta y el concepto de la Agencia Fiscal, se tiene que el punto a dilucidar es el de si los actos acusados, mediante los cuales se le negó a Fanyy Gonzáles la sustitución pensional como consecuencia del fallecimiento de Fernando Díaz Cubides, se ajusta a derecho o no; al respecto se analiza: a. Uno de los soportes de lo resuelto por la administración lo constituye el Decreto 1045 de 1978, artículos 47 y 45, normatividad que no tiene aplicación en el sub judice, por cuanto fija las reglas generales sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, y la situación fáctica objeto de estudio es del nivel municipal. En cuanto al tema de la sustitución pensional para los trabajadores

particulares, los empleados o trabajadores del sector público de cualquier orden, por haber fallecido el señor Díaz Cubides el 13 de julio de 1987, son aplicables las normas contenidas en las leyes 12 de 1975, 33 de 1973, 44 de 1980 y 113 de 1985. b. El contenido de la escritura pública No. 636 del 2 de marzo de 1978, otorga en la Notaria Séptima de Bogotá (fls. 16 a 18), por Fernando Díaz Cubides e Inés Melo de Díaz, prueba los siguientes hechos: En primer lugar, que los otorgantes eran legítimos esposos; en segundo término, que los mismos por esa fecha confesaron llevar en separación de cuerpos de hecho doce años, y por último que como esa situación de separación era definitiva optaron por la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, y por ende, de sus bienes. c. El causante Fernando Díaz Cubides reconoció en vida a la señora Fanyy Gómez Gonzáles como su compañera permanente por espacio superior a 20 años, como lo indican las siguientes acusaciones; la solicitud elevada a SOMEC (fl. 2) el 5 de septiembre de 1972 en el cual la designa como beneficiaria; la respuesta fue el contenido de la Resolución No. 6º de agosto 3 de 1987 (fls. 3-90), en la que se reconoció a la compañera “auxilio mutualista”, ante CAPRECOM, el 22 de octubre de 1986 (fls. 4-12-94) solicita se tenga a Fanyy Gómez como su compañera permanente, a quien debe sustituirse la pensión de jubilación, pues su sociedad conyugal de bienes fue disuelta por escritura pública No. 636 de marzo

2 de 1978; y CAPRECOM certificó que en octubre 22 de 1986 recibió nota en la cual el causante designaba a Fanyy Gómez para sustituirlo en la pensión, pues se encontraba legalmente separado de la señora Inés Melo. La compañera permanente y demandante de este proceso igualmente fue quien atendió los gastos funerarios del causante; así lo indica la Resolución No. 001059 de septiembre 3 de 1987 (fl. 10), al hacerle el reconocimiento por auxilio funerario. La prueba testimonial extraproceso en versiones de Bertha Barcenas Triana y Alberto Zambrano (fls.101 - 102), como las declaraciones recepcionadas dentro del proceso de Andrés Evaristo Gómez (fls. 113 -116) y Graciela Montoya de Gutiérrez (fls. 116 a 118), de manera clara, concreta y con conocimiento de causa ilustran sobre el hecho de haber sido la demandante compañera permanente del causante Díaz Cubides por espacio superior a los 20 años. d. Aclarada la situación fáctica en los literales b) y c) que anteceden, para resolver la controversia sobre el derecho a la situación pensional, la Sala se permite transcribir las siguientes normas: “Ley 12 de 1975. Artículo 1º. El cónyuge supérstite, la compañera permanente, de un trabajador particular o empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el

tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas. Artículo 2º. Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar de la incapacidad”. “Ley 113 de 1985. Artículo 1º. Para los efectos del artículo 1º. de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o la esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vinculo matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte. Parágrafo 1º. El derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuando había adquirido el derecho a la pensión. Parágrafo 2º. Si se diere el caso previsto por el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, sólo tendrá derecho a la pensión de jubilación el hombre o mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio. Artículo 2º. Se extienden las previsiones del artículo 1º de la Ley 12 de 1975 y las disposiciones que las complementan al compañero permanente de la mujer fallecida”. De acuerdo con los preceptos transcritos, se tiene que el cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un servidor oficial, bien sea que esté hubiese fallecido antes de cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación, que al momento de su deceso ya estuviese disfrutando de

ella, tiene derecho, al reconocimiento de la pensión. Cierto es que el cónyuge tiene derecho preferencial en el caso de sustitución pensional; pero la Ley 12 de 1975, señaló cuándo se pierde esa prerrogativa y explicó que ello sucede cuando por su culpa no viviere unido al causante en el momento de su fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias, o haga vida marital. El material probatorio indica que por espacio superior a 20 años anteriores a la muerte del señor Díaz Cubides, su esposa Inés Melo lo había abandonado y no convivían, situación atribuible a la conducta de la esposa, quien viajó al exterior y lo abandonó, como lo informan los testimonios rendidos por Bertha Barcenas y Alberto Zambrano (fls. 113 a 116), y se corrobora con lo consignado en la escritura pública de separación de bienes. Además, quien convivió desde el abandono de la señora Melo con el señor Díaz Cubides por espacio superior a los 20 años y lo atendió siempre fue la compañera permanente Fanyy Gómez Gonzáles, como ya quedó consignado al valorar el documental de reconocimiento del auxilio funerario y los testimonios. Por consiguiente, es claro que es causante, al momento de su deceso, no vivía con su cónyuge por culpa de ésta. Por tanto y según lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley 12 de 1975, perdió el derecho a disfrutar la sustitución de la pensión de jubilación que en vida se le había reconocido al señor Fernando Díaz Cubides por CAPRECOM. La Corte Constitucional ha dicho sobre el particular:

“...” Respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia de interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible vigilar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho. Por el contrario, la ley acoge un criterio material —convivencia efectiva al momento de la muerte— y no simplemente formal —vínculo matrimonial— en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipótetico caso de la negación de este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva—v.gr. por el abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cónyuge limitado físicamente—, se configuraría una vulneración del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tienen derecho a la sustitución pensional...” (C. Constitucional Sentencia T 190, mayo 12/93. Magistrado ponente, Dr Eduardo Cifuentes Muñoz). Por ende, demostrada la calidad de compañera permanente de Fanyy Gómez Gonzáles desde la separación con su esposa hasta su fallecimiento, procede el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante; por ello, debe declararse la nulidad de los actos administrativos impugnados y acceder a las pretensiones. Las razones consignadas llevan a confirmar la decisión de primera instancia, pero adicionalmente con la orden de indexar las sumas correspondientes, como

ya lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, por razones de equidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMARSE la sentencia consultada proferida por el Tribunal de Administración de Cundinamarca el treinta (30) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), mediante la cual accedió a las pretensiones en la demanda incoada por Fanyy Gómez Gonzáles contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, con la adición de que las sumas que se reconocen deberán ser indexadas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., con base en el certificado que la entidad deberá pedirle al Departamento Administrativo de Estadística (DANE), sobre variación del índice nacional de precios al consumidor entre las fechas a partir de la cual se reconoce la pensión, y la del pago de las mesadas causadas hasta el cumplimiento de esta providencia. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 25 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora.. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial en la sentencia de la Corte Constitucional, T190, de mayo 12 de 1993; Magistrado Ponente: Doctor

Eduardo Cifuentes Muñoz.