CE-SEC2-EXP1996-N12105

PENSION DE JUBILACION - Requisitos para su obtención. Liquidación / PENSION COMPARTIDA - Concurrencia de aportes para pensión / FUNCIONARIOS DEL ISS - Exceso en el límite de horario por ser irregular no genera derechos pensionales El status de pensionado surge de las circunstancias de haber reunido el empleado dos requisitos esenciales señalados en la ley para tener derecho a gozar de una pensión de jubilación: el tiempo de servicio y la edad. Sumados los lapsos que laboró el accionante de diversas entidades públicas, exceden los 20 años de servicios requeridos, luego hay que concluir que cumplió con el tiempo de servicios; de igual manera en cuanto el requisito de la edad consta su cumplimiento. En consecuencia tiene el actor derecho a disfrutar de una pensión vitalicia de jubilación, que se hará efectiva a partir del día 19 de abril de 1985, fecha en que se retiró definitivamente del servicio. Como son tres las entidades públicas llamadas a concurrir con aportes al pago de la pensión de jubilación, cada una deberá responder por los períodos de tiempo de servicios. Si bien se ha establecido que el accionante laboró simultáneamente en el I.S.S. - Seccional Cundinamarca (8 horas) y en Caprecundi (4 horas), no es posible tomar la suma total de estos tiempos de servicio para efectos de prorratear la prestación, por cuanto incurrió el actor en la violación de la prohibición establecida por el Decreto 1651 de 1977 sobre normas de administración de personal del Instituto de Seguros Sociales. En el último año de servicio el accionante excedió el límite horario que les fijaba la ley a los servidores del ISS y como de esta situación

ilegal no pueden derivarse derechos, la mesada pensional será liquidada con el valor del salario promedio correspondiente a ocho horas diarias, es decir, sumado el salario devengado en Caprecundi y el devengado en el ISS, pero sólo por cuatro horas diarias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá D.C., abril diez (10) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 12105

Actor: Fabio Paz Gartner

Demandado: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE CUNDINAMARCA

Referencia: Autoridades Departamentales Consulta Sentencia.

Procede la Sala a desatar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de mayo 19 de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso promovido por Fabio Paz Gartner contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

1. El accionante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar nulas las Resoluciones 2629 de julio 3 de 1986 y 2238 de agosto 22 de 1988, proferidas por la entidad demandada, en cuanto le niegan el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de dicha pensión en cuantía de $146.484.59 a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio,

teniendo en cuenta los aumentos de la ley; la liquidación de la condena deberá ajustarse como lo establece el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; el fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del citado estatuto; y las sumas reconocidas devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término.

2. El a quo, en la sentencia objeto de la consulta, declaró la nulidad de los actos demandados en cuanto le niegan al actor la pensión de jubilación; ordenó a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar dicha pensión a partir del retiro definitivo del servicio del censor, actualizando los valores correspondientes de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y la parte motiva del fallo.

Estimó el Tribunal demostrado que el accionante prestó servicios del Estado por más de 20 años y cumplió la edad de los 50 años. Así mismo que el ente demandado elaboró el proyecto de resolución ordenando el reconocimiento y pago de la pensión reclamada y lo sometió a consideración de las entidades que debían concurrir a su pago y que la Caja Nacional de Previsión Social lo objetó en cuanto al monto que se le asignó y el Instituto de Seguros Sociales alegó que el reconocimiento de la prestación debía suspenderse hasta tanto concluyera una investigación disciplinaria en contra del actor por cruce de horarios. Considera que la objeción de la Caja fue extemporánea y que la del Instituto era improcedente, porque la decisión de la administración no dependía de tal investigación. Dijo además que en el proceso no se demostró el aludido cruce de

horarios ni incompatibilidad alguna respecto de las asignaciones devengadas por el censor. Concluyó en consecuencia que debía accederse a las pretensiones del libelo.

3. El Instituto de Seguros Sociales, que fue citado al proceso como parte demandada, sostuvo que por haber desempeñado el actor un cargo asistencial en dicha entidad le era aplicable el Decreto 1651 de 1977, el cual dispone que no se podrá desempeñar otro cargo remunerado del tesoro cuya jornada diaria sumada exceda de ocho horas, salvo a la actividad docente, y que el actor prestó un tiempo de servicios igual al que certificó la Caja Nacional de Previsión, por lo cual sobrepasó el límite de las ocho horas.

4. La Caja Nacional de Previsión Social, igualmente citada como parte demandada, solicitó la revocatoria del fallo consultado por cuanto se ha establecido que el demandante trabajó simultáneamente tanto en dicha entidad como en el Instituto de Seguros Sociales, por lo cual “deberán proporcionar estos tiempos de servicio de acuerdo con la intensidad horaria laborada en cada entidad y de esta forma sacar el tiempo que realmente le corresponde”; agrega que según sus cómputos debe dicha entidad asumir una cuota parte inferior a la establecida en el proyecto de resolución de Caprecundi.

5. La señora Procuradora Cuarta Delegada ante esta Corporación conceptuó que se ha demostrado en el plenario que el actor cumplió 50 años de edad antes de haber formulado su petición a la administración, y que además acreditó 20 años de servicio en diversas entidades. Que no debieron ser tenidas en cuenta las objeciones formuladas a la entidad demandada por la Caja Nacional de

Previsión Social por haberlas presentado en forma extemporánea, ni tampoco las formuladas por el ISS Seccional Cundinamarca, por cuanto no es legal abstenerse de reconocer la pensión hasta tanto concluyera la investigación que la Procuraduría adelantaba contra el actor; pero que además, posteriormente el inculpado fue absuelto de los cargos que le fueron formulados. En consecuencia, estima procedente confirmar la sentencia consultada. Surtido el trámite de ley y no observándose causal de nulidad procesal, se decide previas las siguientes CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver sobre el fondo de la litis en orden a dilucidar sobre la legalidad de los actos acusados.

1. Consta en el plenario lo siguiente: 1.1. En enero 6 de 1985 el demandante formuló al Gerente de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca solicitud de reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación (folio 8, c. 3). La entidad elaboró un proyecto de resolución mediante el cual se le reconoce al peticionario la citada prestación en cuyo pago deberán concurrir la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguros Sociales de Cundinamarca, por cuanto en dichas entidades también laboró el accionante; se ordenó que dicho proyecto fuera enviado o las mencionadas instituciones públicas para su aprobación u objeción (folio 10 y 11 del cuaderno principal).

El proyecto se envió a la Caja Nacional de Previsión, en donde fue radicado el 21 de febrero de 1985 (folio 18, c.2). El Jefe de Pensiones Nacionales de

Cajanal expresó su no aceptación de la cuota parte asignada a esa entidad, por cuanto consideró que debía asumir una cuota inferior dado que el peticionario trabajó simultáneamente en el Instituto de Seguros Sociales (folio 29, c.2). De igual manera, el proyecto de resolución antes referido fue enviado al Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca, entidad que dentro del término legal expresó que no aceptaba la cuota parte asignada “por cuanto la Procuraduría Primera Regional de Bogotá está adelantado investigación por cruce de horarios” entre Caprecundi y el ISS, y por lo tanto hasta no concluir con dicha investigación no es posible ningún reconocimiento (folios 17 y 18, c.3). El ISS - Seccional Cundinamarca solicitó posteriormente le fuera remitido nuevamente el proyecto en orden a liquidar la mesada pensional “únicamente con el valor de ocho hora”, en aplicación del Decreto 1653 de 1977, que le es aplicable al actor por extensión según lo ordena el Acuerdo Nº 48 de 1980 emanado de la Junta Administrativa del ISS (folio 28, c.3). 1.2. Mediante Resolución Nº 2629 de julio 3 de 1986 el Gerente de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca negó al accionante el reconocimiento de la pensión de jubilación; consideró que “en su oportunidad las dos entidades concurrentes no aceptaron la cuota parte que les correspondía aduciendo ambas para ello que el peticionario laboró simultáneamente tanto en el Instituto de Seguros Sociales como en la Caja Nacional” (folio 2 cuaderno principal).

Mediante Resolución Nº 2238 de agosto 22 de 1988 el citado funcionario se abstuvo de reponer el anterior acto (folio 3,y 4 cuaderno principal). 1.3. Tiempo laborado por el accionante: En el expediente aparece comprobado que: a) De abril 1º a julio 14 de 1959 el actor prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales Seccional de Cundinamarca en jornada ordinaria (folio 25, c.2); b) Del 1º de agosto de 1961 al 28 de agosto de 1963 laboró medio tiempo en el Ministerio de Justicia y para efectos de la pensión de jubilación cotizó a la Caja Nacional de Previsión (folios 5, 27 y 29 c.2); c) De agosto 4 de 1965 a noviembre 1º de 1966 laboró ocho horas diarias al servicio del ISS - Seccional Cundinamarca (folio 25, c.2); d) Del 2 de noviembre de 1966 al 6 de junio de 1972 laboró simultáneamente en el Ministerio de Justicia (Cajanal) y en el ISS - Seccional Cundinamarca, en los siguientes períodos (folio 25 y 29 c.2); De noviembre 2 de 1966 a agosto 15 de 1968 (tiempo completo en las dos entidades). De agosto 16 de 1968 a mayo 31 de 1970 (tres horas en el ISS y tiempo completo en el Ministerio de Justicia). De junio 1º de 1970 a junio 6 de 1972 (tiempo completo en las dos

entidades). e) De junio 7 de 1972 a julio 29 de 1980 laboró en el ISS con un horario de ocho horas diarias (folio 25, c.2); f) Del 30 de julio de 1980 al 17 de abril de 1985 laboró simultáneamente en el ISS—Seccional Cundinamarca (ocho horas diarias) y en Caprecundi (cuatro horas diarias) (folios 21 y 25, c 2 y 8 c. ppal.); g) El día 18 de abril de 1985 laboró al servicio de Caprecundi durante cuatro horas diarias (folio 8, cuaderno principal). 1.4. Edad del censor: Consta igualmente en el plenario que el censor cumplió 50 años de edad el 19 de abril de 1994 (folio 23, c,2);

2. Como en forma reiterada lo ha sostenido esta Corporación el status de pensionado surge de la circunstancia de haber reunido el empleado dos requisitos esenciales señalados en la ley para tener derecho a gozar de una pensión de jubilación: el tiempo de servicio y la edad.

Según el artículo 17 literal b) de la Ley 6 de 1945, invocado como violado, los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de una pensión vitalicia de jubilación cuando lleguen a 50 años de edad y cumplan 20 años de servicio continuo o discontinuo. Las prestaciones sociales de esta ley fueron extendidas a los empleados y obreros de las entidades territoriales por el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945. En el caso sub judice encuentra la Sala que sumados los lapsos que laboró el accionante en diversas entidades públicas, exceden los 20 años de servicios

requeridos, luego hay que concluir que cumplió con el tiempo de servicios; de igual manera en cuanto al requisito de la edad consta su cumplimiento. En consecuencia, tiene el actor derecho a disfrutar de una pensión vitalicia de jubilación, que se hará efectiva a partir del día 19 de abril de 1985, fecha en que se retiró definitivamente del servicio. Ahora bien, para la liquidación de los aportes con que cada una de las entidades públicas mencionadas debe concurrir para el pago de la pensión de jubilación, se debe dar aplicación a la Ley 33 de 1985, que prescribe lo siguiente: “Artículo 2º. La Caja de Previsión, obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas o contra las respectivas cajas de previsión, a prorrata del tiempo, que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos” (se subraya). Como son tres las entidades públicas llamadas a concurrir con aportes al pago de la pensión de jubilación, cada una deberá responder por los siguientes períodos de tiempo de servicios: a) De abril 1º a julio 14 de 1959: ISS - Seccional Cundinamarca; b) De 1º de agosto de 1961 al 28 de agosto de 1963, Cajanal; c) De agosto 4 de 1965 a noviembre 1º de 1966: ISS - Seccional Cundinamarca; d) De 2 de noviembre de 1966 al 6 de junio de 1972: Cajanal conjuntamente con el ISS—Seccional Cundinamarca. e) De junio 7 de 1972 a julio 29 de 1980: ISS - Seccional Cundinamarca;

f) Del 30 de julio de 1980 al 17 de abril de 1985: ISS - Seccional Cundinamarca y Caprecundi. Respecto de este tiempo debe precisarse que si bien se ha establecido que el accionante laboró simultáneamente en el ISS - Seccional Cundinamarca (8 horas) y en Caprecundi (4 horas), no es posible tomar la suma total de estos tiempos de servicio para efectos de prorratear la prestación, por cuanto incurrió el actor en la violación de la prohibición establecida por el Decreto 1651 de 1977 sobre normas de administración de personal del Instituto de Seguros Sociales, que prescribe lo siguiente: “Artículo 21. De los requisitos adicionales para ejercer cargos asistenciales. Además del lleno de los requisitos a que se refiere el artículo anterior, quienes vayan a ejercer un cargo asistencial deberán reunir los siguientes: a) No desempeñar otro cargo remunerado por el Tesoro cuya jornada diaria sumada a la del que se aspira a ejercer, exceda de ocho horas, salvo la actividad docente” (se subraya). Como bien lo sostiene el ISS las funciones que desarrollaba el actor en dicha entidad eran de tipo asistencial, pues al tenor del artículo 2º del citado decreto son cargos asistenciales “aquellos cuyas funciones están directamente relacionadas con la prestación de los servicios propios de atención integral de la salud y cuyos titulares deben ser profesionales de la medicina y de la odontología” y consta en el plenario que el censor prestó sus servicios en el cargo de Coordinador Hospitalario de la Clínica de la Paz (folio 25, c.2).

En consecuencia, por el citado período de tiempo tiene razón el ISS en su pretensión de responder solamente por cuatro (4) horas diarias de servicio, las cuales se sumarán al lapso de cuatro horas diarias a cargo de Caprecundi; esto en razón de que una situación ilegal no puede generar derechos; como en reiteradas oportunidades lo ha expresado esta Corporación. g) El día 18 de abril de 1985, Caprecundi. En cuanto al monto de la pensión de jubilación establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que éste será “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Pero como ya se vio en el último año de servicio el accionante excedió el límite horario que les fijaba la ley a los servidores del ISS y como de esta situación ilegal no pueden derivarse derechos, la mesada pensional será liquidada con el valor del salario promedio correspondiente a ocho horas diarias, es decir, sumado el salario devengado en Caprecundi y el devengado en el ISS, pero sólo por cuatro horas diarias. En conclusión, se impone confirmar la sentencia consultada pero adicionándola en orden a precisar cuál ha de ser el salario base para la liquidación de la prestación y los períodos de servicio por los que las entidades demandadas están llamadas a concurrir a su pago. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de mayo diecinueve (19) de mil novecientos

noventa y cinco (1995) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso promovido por el doctor Fabio Paz Gartner contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda. La pensión que se ordena liquidar y pagar en favor del accionante será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, pero limitado al que corresponda a la jornada de ocho horas diarias (cuatro Caprecundi y cuatro en el ISS). ORDENASE a las entidades públicas que han comparecido al proceso en calidad de demandas, concurrir al pago de la prestación a prorrata del tiempo que el actor sirvió o aportó a las mismas así: Instituto de Seguros SocialesSeccional Cundinamarca por los siguientes períodos: Abril 1º a julio 14 de 1959, agosto 4 de 1965 a noviembre 1º de 1966 y junio 7 de 1972 a julio 29 de 1980. Caja Nacional de Previsión Social por el siguiente período: 1º de agosto de 1961 a 28 de agosto de 1963. Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca y Caja Nacional de Previsión por el período noviembre 2 de 1966 a junio de 1972. Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca y Caja de Previsión Social de Cundinamarca por el período julio 30 de 1980 a abril 17 de 1985. Caja de Previsión Social de Cundinamarca por el día abril 18 de 1985.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Carlos

A. Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, Carmenza Arana de Ramírez,

Conjuez. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.