CE-SEC2-EXP1996-N12242

AJUSTE DE VALOR - Equidad / FUNCIONARIO DE LA RAMA - Régimen Especial de Pensiones / SALARIO - Concepto / PENSION DE JUBILACIONLiquidación / FACTORES SALARIALES - Primas / SERVIDOR PUBLICORemuneración La Ley 33 de 1995 se refiere a todos los empleados oficiales, en general señalando que el 75% de la prestación se ha de tomar “del salario que sirvió de base para los soportes durante el último año de servicios”, en tanto que para los servidores de la justicia existe un régimen salarial, concretamente el Decreto 546 de 1971, en cuyo artículo 6º se dispone que la pensión de jubilación es equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada” devengada en el último año de servicios, en el supuesto de que éstos se hayan prestado por lo menos durante diez años exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público. Por asignación mensual ha de entenderse “no sólo la remuneración básica mensual sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios”. Todo lo que percibe el servidor público que implique retribución de servicios es factor salarial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., Noviembre catorce (14) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 12242

Actor: GASPAR CABALLERO SIERRA

Demandado: CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de marzo de 1995, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso No. 89 -23142.

ANTECEDENTES Gaspar Caballero Sierra, a través de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del citado Tribunal la nulidad de la Resolución 5676 de 20 de diciembre de 1988, expedida por la Dirección General de la Caja de Previsión —CAJANAL—, por la cual le reconoció una pensión de jubilación, pero solo en cuanto no se tuvo en cuenta en la liquidación de ésta las primas de servicio, de vacaciones y de navidad devengadas en el último año de servicios, comprendido entre el 1º de marzo de 1987 y el último día de febrero de 1988. A título de restablecimiento del derecho solicitó la modificación del reconocimiento de la pensión de jubilación, liquidándola con los valores recibidos en el último año de servicios como las primas anotadas; y que el fallo se le de cumplimiento dentro de los términos previstos en el Artículo 176 del C.C.A. En los Hechos el libelo manifiesta que en el reconocimiento de la pensión la CAJA, al liquidarla, solo tuvo en cuenta el sueldo y los gastos de representación devengados durante el último año de servicios, pero no contó con las primas referidas, devengadas y certificadas por la Pagaduría de la Rama Jurisdiccional del Ministerio de Justicia.

A folio 3 a 5 del cdno. ppal. aparece la cita de las disposiciones que el actor estima infringidas por el acto acusado y el concepto de violación. La demandada dio respuesta a la demanda oponiéndose a su pretensiones (fls. 25 a 28). Sostiene que a partir de la vigencia de la Ley 33 de 1985 la liquidación de las pensiones de todo orden se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por cuanto el Decreto 546 de 1971, que pretende el actor que se le aplique, determina la forma como debe precisarse la liquidación, pero nada dice respecto de los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento de la misma, sino que son aplicables a todos los empleados y el demandante adquirió el status de pensionado en vigencia de las dos normas citadas. EL FALLO RECURRIDO Acogió el a quo que los planteamientos de la demanda en el sentido de que la liquidación de la pensión no se había efectuado, “Teniendo como base el salario más alto devengado por él ni fueron tenidas en cuenta las primas de servicios, vacaciones y navidad, devengadas por el demandante en el último año de servicios «y de que» para lo relacionado con las pensiones de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional rigen, desde 1978, el Artículo 12 del Decreto 717, modificado por el 4º del 911 del mismo año, según los cuales, para liquidar la pensión de los citados servidores públicos, además de la asignación básica mensual fijada por la ley, constituyen

factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios”. De la normatividad aplicable al caso deduce el Tribunal que indubitablemente “El artículo 6º del Decreto 546 de 1971 creó un régimen especial de pensiones, favorable a los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, que teniendo derecho a tal prestación, hubieren prestado sus servicios a un período superior a los 10 años exclusivamente en dichas actividades”.

Y agrega: “... De conformidad con las normas transcritas (art. 1º de la Ley 33 de 1985 y 6º del decreto 546 de 1971), la pensión de jubilación de los servidores de la Rama Jurisdiccional que hayan trabajado por más de diez años en tal actividad, debe calcularse sobre la asignación mensual más alta que haya recibido en el último año de servicios, calculada sobre todas las sumas que habitual y periódicamente hubiera recibido el funcionario como retribución por su trabajo, que está constituida no solamente por el sueldo básico sino por todos los factores que mensualmente se hayan tenido en cuenta para remunerarlo”.

Para reafirmar este criterio, transcribe el Tribunal Jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en el fallo de octubre 28 de 1993 en que fue ponente la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, para agregar a reglón seguido. “... Que está demostrado en los autos que el demandante se encuentra dentro de los supuestos previstos por el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, por haber trabajado por más de diez años al servicio exclusivo de la Rama Jurisdiccional, como surge de los certificados obrantes en el

expediente, y, por lo tanto, como ya se había explicado, tiene derecho a que se liquide la pensión de jubilación dando aplicación al régimen especial allí previsto”. LA APELACION Sostiene la demandadaapelante que en ningún momento ella violó el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, ya que las pruebas demuestran claramente que la actuación adelantada se ajustó en un todo a las previsiones de la norma antes citada, toda vez que la liquidación se efectuó sobre la asignación básica mayor acreditada y los demás factores que estando afectos a ella se estén percibiendo en ese período de pago. El Decreto 546 de 1971 expresa en forma clara y concreta la forma como debe practicarse la liquidación, pero omite respecto a los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión. Ante ese vicio es preciso y procedente tomar lo prexceptuado en las Leyes 33 y 62 de 1985, razón por la cual debe revocarse el fallo y mantener la legalidad de la decisión administrativa. Las partes, con excepción del Ministerio Público, alegan de conclusión. CONSIDERACIONES CAJANAL ha considerado que era procedente efectuar la liquidación teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el doctor Gaspar Caballero Sierra en el último año de servicios, pero teniendo en cuenta los factores de salario señalados por las Leyes 33 y 62 de 1985, a razón de que el Decreto 546 de 1971 invocado por el actor “determina la forma como debe practicarse la liquidación pero nada dice respecto de los factores salariales”,

vacío que debe llenarse, insiste la demandada, con las disposiciones pertinentes de aquellas leyes. No se percata la demandadaapelante que, como lo relieva el apoderado del actor en su alegato de conclusión, es fácil advertir que la Ley 33 de 1995 se refiere a todos los empleados oficiales, en general señalando que el 75% de la prestación se ha de tomar “del salario que sirvió de base para los soportes durante el último año de servicios”, en tanto que para los servidores de la justicia existe un régimen salarial, concretamente el Decreto 546 de 1971, en cuyo artículo 6º se dispone que la pensión de jubilación es equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada” devengada en el último año de servicios, en el supuesto de que éstos se hayan prestado por lo menos durante diez años exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público. Habría de definir qué constituye “asignación mensual” para este tipo de servicios públicos. Ya lo ha dicho el Consejo de estado, señalando que por asignación mensual ha de entenderse “no sólo la remuneración básica mensual sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios”. Sobre el tema, en la sentencia de la Corporación transcrita por el Tribunal, se consigna: “El Artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, pero establece un principio general: que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las

sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, de manera que todos los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general” (sentencia del 28 de octubre de 1993, Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arena). En sentencia de 26 de febrero de 1979; Victor Emilio Vela, C. Ponente, doctora Aydee Anzola Linares, el Consejo de Estado expresa: “Para efectos de liquidar las pensiones, se entiende como salario todo lo que el trabajador recibe en forma habitual o a cualquier título y que implique retribución ordinaria y permanente de servicios sea cual fuere la designación que se le dé, tales como primas.... Este aserto se deduce de lo preceptuado en el Artículo 2º de la Ley 65 de 1946, 2º de la Ley 5ª de 1969...y aún de ña definición que de salario trae el artículo 217 del Código Sustantivo del Trabajo”. Y en fallo de 7 de junio de 1980, Actor: Javier Valderrama; C. Ponente: : doctor Ignacio Reyes Posada, dice: “Las primas constituyen salario y, en consecuencia, son factores computables para determinar el promedio básico para la liquidación de las prestaciones”. Obvio es que, como de igual manera lo concide el actor, aunque las anteriores precisiones se refieren al salario, deben entenderse igualmente respecto de la remuneración de los servidores públicos, conforme al principio “Donde hay identidad de razón, debe existir identidad de derecho”. También la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 26 de marzo de

1992, sobre el tópico expresa: “1. Las pensiones de jubilación regidas por las leyes especiales no pueden liquidarse con fundamento en los factores prescritos por el artículo 3º, inciso 2, de la Ley 33 de 1985, porque no les es aplicable. 2º Las pensiones regidas por leyes especiales se deben liquidar exclusivamente con fundamento en ellas. Cada uno de estos estatutos tiene carácter especial se liquidan con fundamento, no en los aportes, sino en la remuneración, que es todo lo que percibe el empleado o trabajador, directa o indirectamente, por causa de su relación laboral”. Conforme a las directrices jurisprudenciales transcritas, no queda duda de que todo lo que percibe el servidor público que implique retribución de servicios es factor salarial. Finalmente precisa destacar lo que la sentencia de 28 de octubre de 1993, dice respecto del inciso final del Artículo 1º de la Ley 62 de 1985: “La precisión final del Artículo 1º en mención, respecto a que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, significa que cuando se trate de una pensión de régimen especial, al empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, sino se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en

sentencia de 1º de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso. Al Corte dijo entonces: “Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley”. Consecuentemente con estas precisiones, el a quo ordenó, como era lo justo, los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados por el actor en el último año de sus servicios. Lo expuesto amerita confirmar en su integridad el fallo impugnado, adicionándolo con la orden de hacer el ajuste de valor correspondiente, por ser éste aún procedente de oficio, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala consignada en sentencias como la de 15 de noviembre de 1995, proferida en el expediente 7760, Consejero Ponente, Doctor Joaquín Barreto Ruíz, y la proferida en el expediente 6301, de 31 de julio de 1995, con ponencia Doctor Diego Younes Moreno, en las cuales se fijó el sentido y alcance del Artículo 178 del C.C.A., que permiten, aún oficio, que por razones de equidadcriterio auxiliar de la actividad judicial, según el Artículo 230 de la C.P.— deba decretarse el ajuste de valor de las condenas y liquidarse conforme a los parámetros previstos en dicha norma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de marzo de 1995, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. La reliquidación decretada será ajustada en los términos del Artículo 178 del C.C.A., hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando

aplicación a la siguiente fórmula: INDICE FINAL R = Rh x - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - INDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde el 1º de marzo de 1988, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos (primas), sobre la diferencia entre lo percibido y dejado de reconocer y pagar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En firme este proveído, remítase el expediente al Tribunal de origen. En firme esta providencia, remítese el expediente al Tribunal de origen y

publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 14 de noviembre de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos; Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Hace mención de las providencias del 15 de noviembre de 1995, Expediente 7760, Ponente: Doctor Joaquín Barreto Ruíz, y del 31 de julio de 1995, Expediente 6301, Ponente: Doctor Diego Younes Moreno.

NOTA DE RELATORIA: Se reiteran las sentencias del 28 de octubre de 1993, Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, del 26 de febrero de 1979, Ponente: doctora Aydee Anzola Linares, del 7 de junio de 1980, Ponente: doctor Ignacio Reyes Posada, Actor: Javier Valderrama, del 28 de octubre de 1993, y el concepto del 26 de marzo de 1992.