CE-SEC2-EXP1996-N12281

INEPTITUD DE LA DEMANDA - No se configura por no demandar acto ficto / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Alcance / ACTO FICTO O PRESUNTO - Vía gubernativa / VIA GUBERNATIVA - Agotamiento por silencio administrativo positivo El interesado puede demandar directamente el acto ficto nacido de la petición inicial o interponer contra los actos resolutorios de dichos recursos o contra los simplemente presuntos si persiste el silencio de la administración. Situación diferente es que el interesado no esté sometido a término alguno para la interposición de los recursos administrativos contra el acto ficto, de conformidad con el artículo 51 del C.C.A., sin estar obligado a esperar el pronunciamiento de la administración, pero si elige la vía jurisdiccional estará sometido al término de caducidad y la administración pierde competencia para pronunciarse. Contra el acto ficto nacido del fenómeno del silencio administrativo negativo ante la petición inicial, el apoderado no interpuso los medios de impugnación que consagra la vía gubernativa ni en la demanda se solicita que se declare que se ha configurado dicho fenómeno ni se impugna el acto ficto o presunto. Y, es más, en criterio de esta sección se ha considerado que no es indispensable demandar ese acto ficto o presunto sino que es suficiente alegar la configuración del silencio administrativo negativo, sin que ello dé pie para considerar a la demanda viciada de ineptitud sustantiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 12281

Actor: EDUARDO DURÁN ARREGUI

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETA Referencia: Apelación Interlocutorios Decídase el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 20 de junio de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante el cual se inadmitió la demanda por ineptitud sustantiva.

Dice el Tribunal que en el libelo introductorio se impugna, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el oficio número 0051 de 12 de enero de 1995 por el cual el señor Gobernador del Caquetá, en su condición de Presidente de la Junta Administradora del FER, niega a Eduardo Durán Arregui, ahora demandante, el reconocimiento y pago del 40% de su asignación básica por haberse desempeñado como Superior de Educación, en comisión en las inspecciones de Lusitania y Tres Esquinas, entre el 30 de enero de 1989 y el 20 de abril de 1992. Y para el reconocimiento y pago de dicho porcentaje el demandante elevó una solicitud el 11 de diciembre de este último año, y otra el 9 de agosto de 1993, requiriendo contestación de la primera, sin ningún resultado. Después de dos años, un mes y dos días, el 12 de enero de 1995, recibió respuesta, dirigida a su apoderado, a través del oficio número 0051 (fl. 2) impugnado en la demanda, por el cual, en resumen, se le informa que no le asiste

derecho alguno. Así las cosas, arguye el Tribunal, que la acción instaurada está dirigida contra el mencionado oficio y no contra el acto ficto o presunto nacido del silencio administrativo frente a la petición inicial del 11 de diciembre de 1992 y, por tanto, se crea el dilema de precisar cuál de los actos, el ficto o el expreso, debió ser impugnado. Sin embargo, considera que debió impugnarse el primero al tenor del artículo 135 del C.C.A., que en su inciso 2º consagra: “el silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa”. Y de otra parte, que ha de tenerse en cuenta que la respuesta contenida en el oficio fue en cumplimiento de una sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Florencia, que si bien se ajusta a los cánones constitucionales sobre la materia, no revive los términos legales sobre caducidad de la acción contencioso - administrativa. Así, bien puede apreciarse que el apoderado del acto no dirigió su acción contra el acto ficto o presunto nacido del silencio administrativo negativo, ya que ello conduciría a la caducidad de la acción instaurada, por lo que en el caso de autos, la ley no brinda alternativa al demandante de escoger el acto que ha de demandar, máxime si se ha operado dicho silencio. En el escrito de sustentación de la alzada (fls. 38 - 41), arguye el apoderado recurrente que, aunque es cierto, que el inciso 2º del artículo 135 del C.C.A. prevé

que el silencio negativo con relación a la primera petición también agota la vía gubernativa, hay que indicar que ni esta norma ni ninguna otra, a raíz del silencio administrativo negativo, le quita competencia a la entidad para resolver la petición para dejarla en cabeza exclusiva de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativa. Además, que al tenor de los artículos 40 y 60 del C.C.A. la entidad encargada de responder una petición, para el caso, la Junta Administradora del FER del Caquetá, a pesar de que no respondió a tiempo, y se configuró el silencio administrativo negativo, no se puede decir que la competencia se depositó exclusivamente en la jurisdicción contencioso - administrativa para decidir al respecto, antes por el contrario, aquella entidad pública mantiene la competencia para resolver la petición y obligada a ello de conformidad con las normas antes señaladas. A continuación, el apoderado recurrente invoca una providencia de esta sección de 14 de septiembre de 1993, de la cual fue ponente la Magistrada Dolly Pedraza de Arenas, y proferida en el expediente número 8217, cuyos apartes pertinentes transcribe a folio 41, en la cual se hace referencia, que durante la vigencia del artículo 135 del C.C.A., antes de la reforma introducida por el Decreto 2304 de 1989 (art. 22), era necesario recurrir por vía administrativa el acto ficto para ocurrir luego a la jurisdicción de lo contencioso - administrativa. Pero, con la expedición de dicho decreto se dio al administrado la posibilidad de demandar directamente el acto ficto en relación con la petición inicial o interponer contra el

acto los recursos administrativos y proceder a instaurar la acción del caso contra los actos resolutorios de esos recursos o contra los presuntos de resolución de los mismos ante el silencio de la administración. Y que diferente es que el administrado no esté sometido a término alguno en la vía gubernativa para interponer los recursos contra el acto ficto, de conformidad con el inciso 1º del artículo 51 del C.C.A y que la administración conserve la competencia para pronunciarse hasta cuando se interpongan los recursos, toda vez, que si el administrado decide esperar el pronunciamiento de la administración, es libre de hacerlo, pero si elige la vía jurisdiccional, debe hacerlo con observancia del término de caducidad señalado en el artículo 136 del mismo Código, cerrando así la posibilidad de que la administración se pronuncie, ya que desde el momento en que el administrado pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional la administración pierde competencia. Termina el apoderado recurrente refiriéndose a que el accionante, dentro de la libertad otorgada por el artículo 51 del C.C.A. decidió esperar el pronunciamiento de la administración respecto a la petición elevada para posteriormente demandar, dentro del término legal, el acto administrativo que resolvió la petición. Y el hecho de haberse interpuesto acción de tutela contra el señor Gobernador del departamento del Caquetá en su condición de Presidente de la Junta Administradora del FER no fue con el objeto de revivir términos legales de caducidad, como se afirma en el auto impugnado, sino con el fin de que el juez de

tutela ordenara a dicho Presidente cesara en la violación del derecho constitucional de petición. Y, que así las cosas, según la ley y la jurisprudencia traída a colación, se puede acudir a la vía jurisdiccional, bien demandando el acto presunto o ficto causado por el silencio administrativo negativo, o bien demandando el acto resolutorio de la petición, sin importar el término que demore la administración en responder, respetando en uno u otro evento el término de caducidad. Y mal puede pensarse que la acción de tutela se instauró con el propósito de revivir términos legales, por lo que solicita se revoque el auto apelado y se admita la demanda.

SE CONSIDERA: De conformidad con el artículo 40 del C.C.A., si transcurrido un plazo de tres meses, contado a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa, dándose así origen al silencio administrativo negativo y a un acto ficto o presunto, nacido del primero lo que no eximirá de responsabilidad a la autoridad ni la excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa contra el acto ficto o presunto.

Como bien se analiza en la providencia de la Sección Segunda, traída a colación por el apelante, después de la reforma introducida por el Decreto 2304 de 1989 al artículo 135 del C.C.A. (el interesado puede demandar directamente el acto ficto nacido de la petición inicial o interponer contra éste los recursos por la vía

gubernativa y proceder a instaurar la acción contra los actos resolutorios de dichos recursos o contra los simplemente presuntos si persiste el silencio de la administración. Situación diferente es que el interesado no esté sometido a término alguno para la interposición de los recursos administrativos contra el acto ficto, de conformidad con el artículo 51 del C.C.A., sin estar obligado a esperar el pronunciamiento de la administración, pero si elige la vía jurisdiccional estará sometido al término de caducidad y la administración pierde competencia para pronunciarse. En autos está demostrado que contra el acto ficto nacido del fenómeno del silencio administrativo negativo ante la petición inicial, el apoderado no interpuso los medios de impugnación que consagra la vía gubernativa ni en la demanda se solicita que se declare que se ha configurado dicho fenómeno ni se impugna el acto ficto o presunto. Y, es más, en criterio de esta Sección se ha considerado que no es indispensable demandar ese acto ficto o presunto sino que es suficiente alegar la configuración del silencio administrativo negativo, sin que ello dé pie para considerar a la demanda viciada de ineptitud sustantiva. En la demanda se impugna el acto administrativo contenido en el oficio número 0051 de 12 de enero de 1995 (fl. 2), librado por el Gobernador del Caquetá en cumplimiento de una sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Florencia a raíz de la acción instaurada, a través de apoderado, por

Eduardo Durán Arregui, hoy demandante. Es decir, que es un acto autónomo y, por lo mismo, demandable, claro está, dentro del término de caducidad, sin necesidad para ello de alegar la configuración del silencio administrativo negativo ni de impugnarse el acto ficto o presunto nacido del mismo. Como la demanda llena los requisitos formales y fue instaurada dentro del término de caducidad habrá de admitirse previa revocatoria del auto impugnado. Por lo expuesto,

SE RESUELVE:

1. REVOCASE el auto apelado de 20 de junio de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá y, en su lugar, se admite la demanda instaurada, a través de apoderado, por Eduardo Durán Arregui, para lo cual, SE DISPONE: a) Notifíquese personalmente este proveído a la Ministra de Educación Nacional, o a quien haga sus veces; b) Notifíquese personalmente este proveído al Gobernador del Caquetá, o a quien haga sus veces; c) Notifíquese personalmente este proveído al agente del Ministerio Público; d) Fíjese el presente asunto en lista por el término de cinco (5) días, para que la parte demandada o los intervinientes, si los hubiere, puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas; e) Solicítese al correspondiente funcionario, el envío, dentro del término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos del acto acusado; f) No se ordena el depósito a que se refiere el ordinal 4º del artículo 207 del

C.C.A., según la modificación introducida por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, por no haber lugar al mismo por la naturaleza del asunto.

2. Tiénese al doctor Luis Carlos Avellaneda Tarazona como apoderado de Eduardo Durán Arregui en los términos y para los efectos del escrito visible a folio

1.

3. El Tribunal a quo dará cumplimiento a lo dispuesto en los literales: a), b), c), d), e) y f) de este proveído.

4. Devuélvase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 8 de febrero de 1996. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.