CE-SEC2-EXP1996-N12543

OFICIO - Naturaleza / ACTO ADMINISTRATIVO - Elementos / PRESUPUESTOS PROCESALES - Inexistencia La decisión sobre la no selección del recurrente para el pago deprecado surge como contrapartida del acto, verbal o escrito, mediante el cual se hizo la cuestionada selección por parte del Comando de la Fuerza. Por lo tanto, es allí, en el referido acto, donde reside la decisión que por exclusión denegó la petición del demandante, y que consecuencialmente debió ser hito de censura. Sin embargo, sobre la existencia de tal acto no obra evidencia alguna en el haz probatorio, lo cual enerva procesalmente el ataque del actor, Así, pues, necesario es insistir sobre el hecho de los referidos oficios no entrañan una voluntad expresa y definitiva de la administración que tienda a configurarlos como actos administrativos. Los oficios no contienen los elementos esenciales que les permitan inscribirse en la categoría de los actos administrativos. En efecto, los oficios fueron producidos, en su orden, por el Intendente General del Ejército y por el Comandante del Ejército, mas no por el comando de la Fuerza, que sería el competente para dictar el acto de selección. Los oficios no contienen en sí una decisión, toda vez que se limitan, el primero, a transmitir una resolución previamente tomada por el Comando de la Fuerza, y el segundo, a transcribir dos prescripciones legales. Siendo como es que los oficios impugnados no constituyen verdaderos actos administrativos, resulta ostensible la falencia de uno de los presupuestos procesales referidos para acceder a un fallo de fondo. MINISTERIO DE DEFENSA - Empleado público / POLICIA NACIONALEmpleado público / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓNEmpleado público / PROMOCION DE PERSONAL - Requisitos El artículo 8º del Decreto 2247 de 1984 proscribe tajántemente la carrera administrativa en relación con los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, afectando incluso a los que se encuentren previamente inscritos en otras carreras o escalafones especiales, de suerte que ninguno de estos empleados podrá alegar válidamente derecho o prerrogativa alguna que tienda a garantizarle estabilidad en el cargo, pues al efecto de la misma norma enfatiza su mandato advirtiendo que tales empleados son de libre nombramiento y remoción. Pareciera que la regla en comento in fine pretendiera morigerar la discrecionalidad del nominador al privilegiar para el nombramiento de los méritos, aptitudes e integridad moral. Sinembargo, la efectividad de este deber ser habría que mediarla en el decurso del método evaluativo de tales atributos, los cuales, hay que reconocerlo, para su valoración quedan en mucho al arbitrio de la autoridad nominadora, pues no otra cosa significa la valoración legal y reglamentaria, que per se está exenta de los efluvios del acto administrativo reglado, tan caro a los fines de la carrera administrativa. Bajo la égida del poder discrecional la promoción de los empleados ya referenciados depende de la concurrencia de la vacante y del lleno de los requisitos previstos en los tres literales. Lo cual indica que aún en el evento de satisfacerse todas las exigencias enunciadas, el nominador bien puede a su arbitrio promover a un determinado empleado o llenar la vacante con una nueva vinculación. De consiguiente, en

modo alguno se podría argüir que las promociones encarnan derecho o prerrogativa prevalentes, limitativas de la potestad discrecional del nominador, pues como ha quedado expuesto, el artículo 21 en comento condensa apenas un poder regente frente a la rotación del personal y a su renovación, en concordancia con lo normado por el artículo 8º el susodicho decreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de Noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 12543

Actor: POLO YESID MARIÑO C.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se denegaron las súplicas de la demanda formulada por Polo Yesid Mariño Cristiano contra el Oficio No. 0680 CEITEJ -765 de mayo 11 de 1988 y contra el Oficio sin número de junio 30 de 1988, expedidos por el Intendente General del Ejército Nacional y por el Comandante del Ejército, respectivamente.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 0680 CEITEJ -765 del 11 de mayo de 1988, suscrito por el Intendente General del Ejército Nacional, Por

medio del cual se informa sobre la no selección del actor para el cargo de Auditor Auxiliar de Guerra, y del Oficio sin número de fecha de 30 de junio de 1988, suscrito por el Comandante del Ejército, en virtud del cual, según el demandante, se negó la expedición de copia autenticada del acto administrativo de no selección y se resolvió implícitamente no seleccionar al demandante para desempeñar el precitado cargo. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la parte demandada ascender al libelista al cargo de Auditor Auxiliar de Guerra o a uno de igual o superior categoría, funciones y remuneración, reconociendo y pagando a la vez las diferencias salariales correspondientes a un Auditor Auxiliar de Guerra y a un Secretario de Juzgado de Instrucción Penal Militar, entre el 25 de febrero de 1986 y la fecha en que se le dé cumplimiento efectivo a la sentencia que así lo ordene , incluyendo las diferencias de sueldos, primas, bonificaciones, incrementos, subsidios, reajuste de prestaciones sociales, etc. Que el monto de la condena se ajuste en su valor conforme a lo previsto en el Artículo 178 del C.C.A Asimismo se ordene el pago de los intereses comerciales, bancarios o legales y moratorios, durante ese mismo lapso. Que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones se narran los siguientes: “1º. El doctor Polo Yesid Mariño Cristiano ha desempeñado el cargo de Secretario de Juzgados en la Justicia Penal Militar aproximadamente por

espacio de 20 años con bastante idoneidad, capacidad y eficiencia como lo afirma el Auditor Principal de Guerra de la Brigada de Apoyo Logístico en su carta de petición de ascenso para el actor de fecha 25 de febrero de 1986, que constituye la primera petición a que se contrae esta demanda. Dicho Auditor Principal en su Jefe inmediato y en tal calidad dá fe de la capacidad e idoneidad y experiencia del actor. “2º. La petición el hecho anterior fue devuelta sin resolver e el fondo simplemente porque debe “observar estrictamente el conducto regular a la tramitación de solicitudes, informes, reclamos y demás asuntos del servicio que así requieran”, según dice el folio No. 00507 CEITEBRALOGB1 -765 de fecha 8 de marzo de 1986, suscrito por el señor Comandante Brigada Apoyo Logístico. “3º. Teniendo en cuenta la respuesta anterior el actor con fecha 17 de marzo de 1986 nuevamente hace su petición de ascenso o nombramiento en cualquier Guarnición del País, la que dirige al Comandante del Ejército, acompañada de íntegros los documentos pertinentes como son haber cursado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho y ciencias políticas de la Universidad la Gran Colombia y la calificación máxima sobresaliente de un empleado al servicio del Ministerio de Defensa Nacional; el apoyo del señor Auditor Principal de Guerra su Jefe inmediato, según documento anexo habla de otras cualidades que lo caracterizan en el servicio favorablemente. A esta petición el Comandante del Ejército le manifiesta mediante marconi de 24 de junio de 1986 que sólo tendrá en cuenta hasta tanto el interesado acredite ser Abogado Titulado.

“4º . Observando nuevamente el conducto regular el demandante con fecha de 17 de julio de 1987 eleva otra vez su petición al señor Comandante del Ejército anexándole el acta de grado como se le había exigido, acorde con el artículo 21 del Decreto ley 250 de 1970 y otros documentos de autoridades competentes que apoyan tal petición. “5º. La petición a que se contrae el hecho anterior fue respondida mediante Oficio No. 100038 CEASG765 de 16 de febrero de 1988, suscrito por el Segundo Comandante del Ejército, manifestándole que debía nuevamente enviar al Departamento de Justicia Penal MilitarAuditoría Superior de Guerra los siguientes documentos: 1º) Copia auténtica del Acta de Grado; 2º) Fotocopia auténtica de la tarjeta profesional de abogado; 3º) Calificadas autenticadas del año por año de los cinco cursados en la Universidad; 4º) Constancia de la decatura de la Universidad Libre donde se explica la razón de su retiro o transferencia a la Universidad ña Gran Colombia y 5º) Certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación. “6º. Frente al oficio a que se contrae el hecho anterior el demandante mediante Oficio de 23 de febrero de 1988 se dirigió al señor Jefe del Departamento de Justicia Penal Militar Auditor Superior de Guerra Comando Ejército recabándole su petición de nombramiento como Auditor Auxiliar de Guerra acompañándole además como era lo indicado el Acta de Grado de la Universidad la Gran Colombia como abogado, fotocopia autenticada de la tarjeta profesional de abogado; uno a uno de

los certificados (sic) de estudios, la constancia expedida por la Universidad Libre en el sentido de que no aparecía registrado como estudiante al igual que la certificación de la Procuraduría General de la Nación en el sentido de que no registraba antecedentes disciplinarios. “7º. Esta última petición fue resuelta mediante el acto acusado Oficio No. 0680 CEITEJ -765 de 11 de mayo de 1988, suscrito por el Intendente General del Ejército, por lo cual se dice “que el Comando de la Fuerza no seleccionó para desempeñar el cargo de Auditor Auxiliar de Guerra, al señor SJ. Polo Yesid Mariño Cristiano, actual Secretario del Juzgado de Instrucción Penal Militar de esa unidad”. “No precisó dicho oficio cuáles las razones de servicio objetivamente consideradas las que servían de fundamento a esta determinación. “8º. Como en el oficio indicado en el hecho anterior se afirmaba que el comando de la Fuerza (Comandante de la Fuerzas Armadas) no había seleccionado al demandante para el cargo a que aspiraba, el suscrito con un poder especial solicitó respetuosamente al señor Comandante del Ejército Nacional le expidiera copia o fotocopia debidamente autenticada, con las constancias de ley del acto administrativo o disposición de este Comando que había adoptado tal determinación, para los fines de esta demanda. Por una parte, la respuesta a esta petición comedida fue la de que el doctor Polo Yesid Mariño Cristiano fue trasladado del Juzgado Octavo de Instrucción Penal Militar con sede en Bogotá en donde venía ejerciendo su cargo como Secretario a ese mismo empleo en el Juzgado 120 con sede el Yopal (Casanare) sitio este que según lo indican los

medios informativos es una de las zonas actualmente de mayores problemas de orden público. Esta decisión se tomó seguidamente a la susodicha petición. Por otra parte, con fecha 30 de junio de 1988 el señor Comandante del ejército Nacional prácticamente resuelve la petición de ascenso o nombramiento del actor en el cargo de Auditor Auxiliar de Guerra, negándola en el sentido de transcribir unas normas que regulan la exclusión de la carrera administrativa y la facultad de libre nombramiento y remoción, sin detenerse a analizar el caso concreto del actor, sus largos años de servicios, su situación profesional, las connotadas y especialísimas calificaciones o evaluaciones periódicas que el mismo estamento militar dentro de su jerarquía y competencia le ha elaborado a su favor, de las cuales, en ninguna de ellas se ha tachado de desleal, corrupto, ineficiente, incumplidor del deber, sino todo por el contrario una constante secuencia de lealtad, eficiencia, buenos manejos, acatamiento a esa misma jerarquía militar, obediencia y deseos de superación permanente. “9º. Si bien es cierto que cargos como al que aspira el demandante son de aquellos de libre nombramiento y remoción, esta condición jurídica que el legislador le ha otorgado al nominador por manera alguna se puede entender que de ella se pueda hacer uso en forma arbitraria, caprichosa, desvinculada de la realidad que en un momento dado acredita y presenta el servidor público como tal, como lo ha dicho la jurisprudencia que discrecionalidad no es sinónimo de arbietrariedad y por consiguiente tiene sus frenos ya que no se trata de disponer en estos

casos de situaciones particulares, personales, o mezquinos, sino está de por medio el interés público social general, impersonal, como lo es la función pública propiamente dicha. “10.. Como lo probaré en el trámite de la instancia con los diferentes folios de vida correspondientes al demandante, a partir del año 1984 hasta la fecha de presentación de esta demanda sus evaluadores en forma constante y reiterada lo han calificado en el ejercicio de sus funciones como sobresaliente, estricto cumplidor del horario de trabajo, eficiente, que sugiere valiosas recomendaciones en las investigaciones a cargo del despacho, que se le pueden confiar los trabajos serios y delicados en la función propia, que la experiencia en el ejercicio del cargo la pone al servicio del juzgado, que es leal con sus superiores, que se interesa por cooperar en las distintas actividades, que es responsable de manera extremada, que se caracteriza por su sobresaliente rectitud administrativa, que cuida con esmero el material puesto bajo su responsabilidad, etc. Como podrán contra Honorables Magistrados de estas calificaciones y otras más a su favor que sería muy prolijo, no puede entenderse y aceptarse entonces desde el punto de vista del derecho público que al demandante no se le haya estimulado tanta vocación de servicio con el ascenso reiteradamente ha solicitado (sic) previa demostración de cumplir con las exigencias legales sobre la materia. Será que acaso la función pública en situaciones concretas como la presente se puede desnaturalizar y desviar para en su lugar inferirle daño y desmejora a quien con todas estas condiciones de funcionario ejemplar, en ligar de ascendérsele, se le traslada más bien una apartada región del país donde existen actualmente gravísimos

problemas de orden público, en forma de castigo a esos buenos servicios?. Es pertinente tener en cuenta además H. Magistrados que la superación del actor de iniciar y culminar sus estudios universitarios de abogado y graduarse tuvo como finalidad prestar un mejor servicio, toda vez que estos los realizó desempeñando al mismo tiempo el empleo en la justicia penal militar, siendo justo entonces que reciba a su favor algo de retribución de estímulo, de solidaridad por parte del nominador para que siga superándose y esto se reflejaría en el ascenso solicitado y muy merecido dada la circunstancia de excelente servidor público a que antes hice mención. Pero en el caso concreto del autor la determinación que toma el nominador es la inversa pues mas bien expide la Resolución No. 4661 de 6 de julio de 1988 trasladándolo a una zona de orden público extremadamente complicada como es la localidad de Yopal (Casanare), como respuesta a su justa y respetuosa petición. “Por todo lo anterior es por lo que sin lugar a equívocos se llega a la conclusión de que los actos acusados adolecen flagrantemente de desviación de poder, pues en manera alguna consultan dichas decisiones administrativas el mejoramiento del servicio público que son la razón de ser y el fin primordial en que deben estar inspirados y animados pero que desafortunadamente no le sirvieron de guía a la situación sub lite”. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículo 17 y 159 de la anterior Constitución Nacional; artículo 373 del Decreto 250 de 1958; artículo 21 del Decreto 2247 de 1984; circulares 100, 582 de 17 de

diciembre de 1984 y 100002 de enero 15 de 1985 el señor Comandante del Ejército Nacional; artículo 21 del Decreto 1833 de julio 1979; artículo 84 y 85 del C.C.A. LA SENTENCIA El a quo denegó las pretensiones de la demanda con la fundamentación de que el actor hizo una errónea interpretación de las normas en que se apoyó el nominador para no promocionarlo al cargo solicitado. Que si bien a la luz del artículo 373 del Decreto 250 de 1958 y del artículo 21 del Decreto 2247 de 1984 el demandante cumplía con los requisitos, no por ello la deprecada promoción debía darse inexorablemente, toda vez que el carácter discrecional de una tal decisión facultaba al nominador para actuar en uno u otro sentido. Al respecto expresa el juez de primera instancia: “Pero lo que interesa destacar la Sala del citado artículo es lo relacionado a que no existiendo una carrera administrativa el proceso ascensional está muy en relación directa con el ejercicio de una facultad discrecional del nominador, aun (sic) así se señale que en los nombramientos (y también en las promociones) «prevalecerá un sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral», como reza, in fine, el artículo 8 ejusdem y los elementos que comprenden el artículo 21 para las promociones. Pero como ese sistema no se acreditó en esta sede (probablemente por no existir) es de concluir entonces que esa facultad discrecional se ejerció para no atender la petición del actor” (sic) (fl. 340). En cuanto a la pretendida desviación de poder el Tribunal Administrativo

observó que: “... no se señaló en parte alguna que las personas que ingresaron al servicio tenían menores merecimientos académicos o de experiencia que los que exornaban al actor, como para concluir que ese comportamiento que se endilga a la administración estuvo deliberadamente orientado a perjudicar al señor Mariño Cristiano o que las consideraciones que pudo haber hecho el Comando encargado de la selección de su nombre, fueron aviesas para no satisfacer la aspiración legítima del actor” (fl. 342). Que por lo tanto la desviación de poder no fue demostrada. EL RECURSO El actor interpuso el recurso de apelación contra la anterior sentencia (fls. 354 a 357) manifestando en lo pertinente: “Vistas las disposiciones que regulan la situación sub lite, considera el suscrito apoderado que la posibilidad en derecho de promoción o ascenso del actor en los cargos de la Justicia Penal Militar sí existe, pero no con la simple categoría de posibilidad que desconoce el fallo impugnado sino con la categoría de un derecho claro, pleno e indiscutible, puesto que a esa conclusión o a ese discernimiento se debe llegar por el carácter prevaleciente del sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral, de una parte, como lo impone el artículo 8 de Decreto 2247 de 1984” (fl. 355). Agrega luego que el artículo 21 del Decreto 2247 de 1984 debe aplicarse en armonía con el artículo 8 ibibidem, “...más aún cuando, como lo dice la norma, para la promoción existen en la planta de personal la vacante o vacantes que permiten proceder a la respectiva promoción del cargo” (fl. 356).

Finalmente insiste el recurrente en su pretendido derecho aduciendo suficientes probanzas en el plenario. CONSIDERACIONES A propósito del régimen jurídico aplicable al caso de autos conviene primeramente constatar cómo el Decreto 2247 de 1984, por el cual se modifica el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, dispone en materia de carrera administrativa: “Artículo 8º. Exclusión de la Carrera Administrativa y facultad de libre nombramiento y remoción. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional no pertenecen a la Carrera Administrativa y son de libre nombramiento y remoción de las respectivas autoridades nominadoras, incluyendo a quienes se encuentren inscritos en otras carreras o escalafones especiales; en su nombramiento prevalecerá un sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral”. Como bien se aprecia, la anterior disposición el artículo 8º del Decreto 2247 de 1984 proscribe tajántemente la carrera administrativa en relación con los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, afectando incluso a los que se encuentren previamente inscritos en otras carreras o escalafones especiales, de suerte que ninguno de estos empleados podrá alegar válidamente derecho o prerrogativa alguna que tienda a garantizarle estabilidad en el cargo, pues al efecto de la misma norma enfatiza su mandato advirtiendo que tales empleados son de libre nombramiento y remoción. Pareciera que la regla en comento in fine pretendiera morigerar la discrecionalidad del nominador al privilegiar para el nombramiento de los méritos, aptitudes e integridad moral.

Sinembargo, la efectividad de este deber ser habría que mediarla en el decurso del método evaluativo de tales atributos, los cuales, hay que reconocerlo, para su valoración quedan en mucho al arbitrio de la autoridad nominadora, pues no otra cosa significa la valoración legal y reglamentaria, que per se está exenta de los efluvios del acto administrativo reglado, tan caro a los fines de la Carrera Administrativa. En lo atinente a las promociones del personal en la esfera castrense el mencionado decreto estipula: “Artículo 21. Promociones. Los empleados Públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, podrán ser promovidos dentro de sus respectivos niveles, cuando exista la vacante y cumplan los siguientes requisitos mínimos: “a. Capacidad profesional y buena conducta durante el tiempo de servicios en la categoría a que pertenece, las cuales se definirán por sus calificaciones anuales. “b. Tener tres (3) años de servicio en la respectiva categoría, como mínimo. “c. Concepto favorable del Jefe respectivo”. Conforme a la anterior disposición, bajo la égida del poder discrecional la promoción de los empleados ya referenciados depende de la concurrencia de la vacante y del lleno de los requisitos previstos en los tres literales. Lo cual indica que aún en el evento de satisfacerse todas las exigencias enunciadas, el nominador bien puede a su arbitrio promover a un determinado empleado o llenar la vacante con una nueva vinculación. De consiguiente, en modo alguno se podría argüir que las promociones encarnan derecho o prerrogativa prevalentes, limitativas de la potestad discrecional del nominador, pues como ha quedado

expuesto, el artículo 21 en comento condensa apenas un poder regente frente a la rotación del personal y a su renovación, en concordancia con lo normado por el artículo 8º el susodicho decreto. En el marco de la anterior preceptiva el actor, en su condición de empleado público del Ministerio de Defensa, solicitó la promoción al cargo de Auditor Auxiliar de Guerra, cumpliendo al efecto con los requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto 2247 de 1984, así como lo prescrito en el inciso tercero del artículo 373 del Decreto 250 de 1958 que a la letra dice: “Artículo 373. Para ser Auditor de Guerra Superior se necesitan........ “(...). “Para ser Auditor de Guerra Auxiliar se requiere haber terminado estudios de Derecho y ser persona de reconocida honorabilidad”. Con todo, de acuerdo con lo expresado en estas consideraciones, el hecho de que el libelista hubiese cumplido satisfactoriamente con los parámetros establecidos no la hacía acreedor preferencial a la solicitada promoción, pues, se reitera, el poder discrecional del nominador era el resorte que en últimas determinaba la prosperidad o frustración de la petición del actor. Así las cosas, de autos se desprende que la autoridad nominadora actuó conforme a derecho al denegarle tácitamente al libelista la promoción impetrada, toda vez que las vacantes existentes bien podían proveerse promoviendo personal de la entidad o realizando nuevas vinculaciones. El demandante alega desviación de poder de la decisión de la administración, empero, no aporta prueba alguna que tienda a corroborar su aserto;

incumplimiento procesal que en el plano probatorio sólo amerita la desestimación de dicho cargo. Afirma también el demandante que en atención a su meritoria hoja de vida debió preferírsele frente a otros para efectos de la promoción al cargo de Auditor Auxiliar de Guerra. En este punto la Sala advierte que si bien el proceso hay abundantes pruebas sobre las calidades del recurrente (entre las cuales se incluye lo manifestado por el Decano de Derecho de la Universidad Libre, visible al folio 124 del cuarto cuaderno) que le permitían postularse con solvencia a la supradicha promoción, de otro lado el plenario acusa un hondo vacío probatorio en cuanto al pretendido mejor derecho, que según el recurrente, lo privilegiaba frente a muchos otros candidatos. Pero surge ahora otro cuestionamiento: será que los dos oficios censurados por el demandante son actos administrativos en sentido estricto? Al respecto procede el examen individual de cada uno de éllos. En efecto, el Oficio No. 0680 CEITEJ -765 del 11 de mayo de 1988, suscrito por el Intendente General del Ejército, sólo contiene una comunicación que da razón acerca de la no selección del actor para el cargo de Auditor Auxiliar de Guerra. Vale decir, el objeto de este oficio era apenas el de informar sobre lo decidido previamente por el Comando de la Fuerza, por lo mismo, mal podría calificarse de acto administrativo el referido escrito informativo. Dicho de otro modo, entratándose de actos administrativos no basta con que aparentemente milite una decisión dentro del texto que se aluda, pues se requiere ante todo que el acto que la contenga sea la matriz instrumental de su existencia. Y como bien se observa, en

el sub judice el oficio en cuestión juega exclusivamente un papel de mero transmisor. Por supuesto que este oficio contiene una decisión, pero no como acto autónomo, ya que prima facie sobresale su carácter accesorio respecto de la previa no selección del libelista al cargo solicitado. En cuanto al oficio sin número del 30 de junio de 1988 suscrito por el Comandante del Ejército, no cabe la menor duda acerca de su naturaleza de simple comunicación. En efecto, el contenido del mismo es una mera transcripción del artículo 8 del Decreto ley 2247 de 1984 y del Artículo 374 del Código de Justicia Penal Militar. La decisión sobre la no selección del recurrente para el pago deprecado surge como contrapartida del acto, verbal o escrito, mediante el cual se hizo la cuestionada selección por parte del Comando de la Fuerza. Por lo tanto, es allí, en el referido acto, donde reside la decisión que por exclusión denegó la petición del demandante, y que consecuencialmente debió ser hito de censura. Sin embargo, sobre la existencia de tal acto no obra evidencia alguna en el haz probatorio, lo cual enerva procesalmente el ataque del actor. Así, pues, necesario es insistir sobre el hecho de los referidos oficios no entrañan una voluntad expresa y definitiva de la administración que tienda a configurarlos como actos administrativos. Para una mejor ilustración acerca de la naturaleza jurídica del acto administrativo resulta oportuno transcribir algunos apartes de una sentencia del Consejo de Estado, del 22 de enero de 1988, citada por el profesor Gustavo Penagos en su obra El Acto Administrativo, Tomo I, páginas 89 y 90. Dijo así esta

Corporación: “Así las cosas, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención ya que ésta supone a aquélla, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para, como consecuencia, crear, modificar o extinguir una relación de derecho, y esa decisión, proferida por autoridad competente —pública o privada en un proceso de privatización de lo público como el que se observa esporádicamente en el país—, está sujeta al control jurisdiccional de lo contencioso administrativo. “Aparecen así los elementos esenciales del acto.

Competencia: Facultad para dictar el acto.

Decisión: Que traduce la voluntad o intención del funcionario competente.

Contenido: Que es el alcance de la decisión: crear, modificar, o extinguir una relación jurídica, en ejercicio de la función administrativa.

Esos elementos suponen un antecedente esencial; el sujeto emisor, el cual implica, a su turno, la voluntad o la intención”. En este enfoque se observa que los oficios no contienen los elementos esenciales que les permitan inscribirse en la categoría de los actos administrativos. En efecto, los oficios fueron producidos, en su orden, por el Intendente General del Ejército y por el Comandante del Ejército, mas no por el comando de la Fuerza, que sería el competente para dictar el acto de selección. Tal como la Sala lo advirtió en líneas anteriores los oficios no contienen en sí una decisión, toda vez que se limitan, el primero, a transmitir una resolución

previamente tomada por el Comando de la Fuerza, y el segundo, a transcribir dos prescripciones legales. Por esto mismo, al tratarse de actos que no comportan los elementos ya vistos, la censura del actor frente a éllos quedaría ad portas por la vía jurisdiccional, es decir, sin opción de avanzar de modo pausible más allá de los dominios de la vía gubernativa. Siendo como es que los oficios impugnados no constituyen verdaderos actos administrativos, resulta ostensible la falencia de uno de los presupuestos procesales referidos para acceder a un fallo de fondo, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado, resolviendo en su lugar de manera inhibitoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administra