CE-SEC2-EXP1996-N12802

PERIODO DE PRUEBA - Desvinculación es reglada / EMPLEADO DE CARRERA - Declaratoria de insubsistencia del cargo estando en periodo de prueba es reglada / CARRERA ADMINISTRATIVA - Estabilidad en el empleo / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PERIODO DE PRUEBADesvinculación es reglada Como el actor ingresó en período de prueba su desvinculación era reglada, esto es, sometida a motivación. Al no haberlo hecho así, el gobernador violó flagrantemente las disposiciones invocadas, relacionadas con la estabilidad en el empleo. El perjuicio causado al actor es evidente pues la declaratoria de insubsistencia por sí misma le ocasiona daños de carácter legal, profesional, económico y moral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santa Fe de Bogotá, D. C., febrero veintitrés (23) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 12802

Actor: ORLANDO ROJAS PINZÓN Referencia: Apelación Interlocutorios Decide la Sala de plano el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra el auto del 15 de septiembre de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio del cual negó la suspensión provisional del acto acusado.

Considera el a quo que el artículo 152 del C.C.A., claramente determina que si la acción es diferente a la de nulidad, debe demostrarse además de la flagrante

violación constitucional o legal, el perjuicio que genera la ejecución del acto, y la insubsistencia por sí misma no constituye prueba. las normas que el actor señala como violadas por el acto acusado no son aplicables al caso controvertido, por cuanto el Decreto 770 / 88 fue derogado por la Ley 27 / 92, que modificó todo el régimen de carrera administrativa, previsto en la Constitución de 1991 bajo la cual se expidió el acto administrativo enjuiciado. El artículo 10 del Decreto 1222 / 93, establece que quien está en período de prueba será calificado al cabo de 4 meses. Al actor se le nombró el 23 de septiembre de 1994 y su calificación se hizo el 27 de enero de 1995. De otra parte, uno es el régimen aplicable al empleado escalafonado y otro para el empleado que se encuentra en período de prueba. Concluye El Tribunal que admitir la suspensión provisional de quien es declarado insubsistente, sería darle efectos de cosa juzgada a una medida de carácter precautelativa como es la de la suspensión provisional. El recurrente sustenta su recurso con el argumento de que el acto demandado constituye prueba sumaria del perjuicio causado, que la declaratoria de insubsistencia del actor no cumplió las formalidades establecidas por el Decreto 770 de 1988, que la calificación fue hecha por funcionario incompetente, pues quien le hizo la calificación no era su jefe inmediato, que el acto no fue motivado como lo exige el artículo 12 del decreto en mención, que todas estas irregularidades hacen que el acto de insubsistencia haya violado normas de

carácter constitucional.

SE CONSIDERA: En la demanda solicita el actor la nulidad del Decreto número 0291 del 13 de marzo de 1995 por medio del cual el Gobernador del Departamento del Caquetá, declaró insubsistente al actor en el cargo de Profesional Universitario, Código 3015, grado 03.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo, o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de todos los emolumentos y prestaciones dejados de percibir desde el 13 de marzo de 1995 hasta el día en que sea reintegrado. En oportunidad anterior esta Corporación, como bien lo anota el actor se pronunció respecto de los actos que implican retiro del servicio, y en providencia del 11 de enero de 1994, con ponencia del Consejero doctor Joaquín Barreto Ruiz, expediente 8252, actor: Rubaldo Antonio Pérez Miranda, dijo: “Hoy la Sala debe precisar dicha jurisprudencia, distinguiendo la suspensión provisional de los actos administrativos de remoción de funcionarios escalafonados en carrera, de los de desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción. A juicio de la Corporación procede la suspensión provisional, cuando se remueve a un empleado escalafonado en carrera, mediante un acto administrativo que carece de motivación que permita inferir razonablemente que para su expedición se observaron los procedimientos legales; lo anterior, teniendo en cuenta que la estabilidad del funcionario de carrera se presume pues tiene su fuente en la Constitución Política, estabilidad que sólo puede ser quebrada por la ocurrencia de cualquiera de las causales de retiro del servicio previstas para esta clase de

servidores, debidamente establecida conforme a derecho. Y como la estabilidad del empleado de carrera se presume debe concluirse que suspendido el acto de remoción readquiere vigencia el vínculo que tenía con la administración, sin necesidad de la expedición del acto administrativo que así lo disponga; contrario sensu de lo que acontece con la remoción de un funcionario no amparado por estabilidad, evento en el que precisamente por ostentar tal carácter, la mera suspensión provisional del acto administrativo que desvincula al empleado no tiene la virtualidad de incorporarlo nuevamente a su empleo anterior, requiriéndose para ello orden judicial o nueva disposición de la autoridad nominadora”. El análisis que corresponde al juzgador para resolver si decreta la medida, ha de limitarse al examen de los planteamientos y normas que sirven de sustento a la solicitud, sin que sea factible referirse o adentrarse en el examen de aquéllos argumentos de fondo que contiene la demanda o llevar a cabo oficialmente la búsqueda de las disposiciones y artículos que regulan los aspectos debatidos. En el presente caso la parte interesada cita dentro de las normas violadas la Ley 27 de 1992, artículo 9º, en cuanto a que el acto administrativo de retiro del servicio no se motivó como lo exige esa norma, y por tanto es anulable en virtud de haberse expedido en forma irregular. El acto acusado es la Resolución número 0391 del 13 de marzo de 1995, por la cual se declara insubsistente un nombramiento, sin motivación o explicación de ninguna clase (fl. 23). El nombramiento en provisionalidad del actor, contenido en

la Resolución número 1484 del 23 de septiembre de 1994, en sus considerandos, inciso segundo, determina: “Que el Departamento del Caquetá llamó a concurso abierto, mediante Convocatoria número 023 del 31 de agosto de 1994, para proveer el cargo de profesional universitario, Código 3015, Grado 03, empleo que es de carrera administrativa” (fl. 8). Por ende, como el actor ingresó en período de prueba su desvinculación era reglada, esto es, sometida a motivación. Al no haberlo hecho así el gobernador, violó flagrantemente las disposiciones invocadas, relacionadas con de estabilidad en el empleo. El perjuicio causado al actor es evidente pues la declaratoria de insubsistencia por sí misma le ocasiona daños de carácter legal profesional, económico y moral. En efecto, no debe olvidarse que la Carta Política de 1991 le dio una gran importancia y reforzó la protección al sistema de Carrera Administrativa, como pilar de la eficiencia y profesionalización de la función pública. Sin embargo, aún haciendo caso omiso de lo relacionado con la calificación este aspecto, que puede ser materia de fondo del asunto, lo cierto es que al acto acusado no cumplió el requisito de ser motivado como lo prevé la norma. Encuentra la Sala entonces, que sí se dio la manifiesta violación de las normas de Carrera Administrativa invocadas por el actor, como también el perjuicio irrogado por la expedición del acto acusado, por manera que la providencia apelada deberá ser revocada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

RESUELVE:

1. REVOCASE el auto del cinco (5) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual negó la suspensión provisional del Decreto número 0391 del 13 de marzo del mismo año, expedido por el Gobernador del Departamento del

Caquetá.

2. En su lugar, DECRETASE LA SUSPENSION PROVISIONAL del Decreto número 0391 del 13 de marzo de 1995, expedido por el Gobernador del Departamento del Caquetá, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Orlando Rojas Pinzón, como Profesional Universitario, Código 3015, Grado 03.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 8 de febrero de 1996. Clara Forero de Castro, Presidente. Joaquín Barreto Ruiz, (ausente); Alvaro Lecompte Luna, Carlos A. Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera providencia de 11 de enero de 1994,

Consejero Ponente Dr. Joaquín Barreto Ruiz. Expediente No. 8252.