CE-SEC2-EXP1996-N12823

AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Requisito de procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Control directo del acto / CADUCIDAD DE LA ACCION - Configuración / SERVICIO NACIONAL DE ERRADICACION DE LA MALARIA - Viáticos El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 22 del Decreto ley 2304 de 1989, establece que para demandar la declaratoria de la nulidad de un acto particular que ponga término a un proceso administrativo y el restablecimiento del derecho, el actor debe agotar previamente la vía gubernativa mediante la obtención de acto expreso o presunto por silencio negativo. Agrega que el silencio negativo en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. En consecuencia ante el contencioso administrativo no se puede acudir sino con base en la existencia de un acto administrativo expreso o ficto que agote la vía gubernativa. En el caso examinado se solicita la nulidad de la Resolución 006502 de agosto 18 de 1992 y la declaración de que ha operado el fenómeno del silencio administrativo en relación con el recurso de reposición interpuesto contra ésta. En el expediente se encuentra el documento suscrito por el apoderado del actor, presentado el 22 de julio de 1992, por el cual se solicitó ordenar el reconocimiento y pago de las diferencias adeudadas por concepto de viáticos devengados en cumplimiento de comisiones en el Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria. Tratándose del reclamo de un mayor valor de viáticos reconocidos y pagados durante el período

comprendido entre 1981 y 1991, es evidente que el accionante debió en su oportunidad impugnar ante la misma administración los actos que hicieron el reconocimiento de viáticos por menor valor y agotada la vía gubernativa ahí sí demandar los respectivos actos administrativos que en su opinión no se ajustaban al ordenamiento legal y no presentar, pasado el tiempo, una petición para hacer producir un nuevo pronunciamiento que reviviera los términos ya vencidos para acudir la jurisdicción contencioso administrativa. Es claro entonces que la petición presentada en julio de 1992 no era útil para que nuevamente empezara a contarse el término de caducidad al que están sometidas las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de contenido particular, y ni la Resolución 006502 de agosto 18 de 1992 ni el silencio que tuvo origen en la no resolución del recurso interpuesto contra ésta, eran los actos demandables en orden a obtener el correspondiente restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS Santafé de Bogotá, dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 12823

Actor: JULIO GENTIL SALDAÑA CORRECHA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 25 de septiembre de 1995.

ANTECEDENTES

1. El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó declarar que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 006502 de 18 de agosto de 1992 emanada del Ministerio de Salud, por la cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias de viáticos adeudados por el Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria, de conformidad con la petición directa en interés particular presentada el 22 de julio de 1992 y que ha operado el fenómeno del silencio administrativo en relación con el recurso de reposición interpuesto contra la resolución antes citada. Como consecuencia de lo anterior pide se condene a la demandada al pago de las sumas que haya dejado de devengar, de conformidad con los criterios de liquidación expuestos en las planillas insertas en el libelo conforme a las tarifas correspondientes a cada escala por período reclamado.

2. El actor fundamenta su petitum alegando que el Director de Campañas Directas del Ministerio de Salud decidió por su cuenta y riesgo, transgrediendo ordenamientos constitucionales y legales, modificar, rebajar, sustituir y suprimir los valores de las escalas de salarios y viáticos de los empleados del Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria —SEM—, dictando tarifas caprichosas y arbitrarias por concepto de viáticos, procedimiento a todas luces ilegal que ocasionó perjuicios al demandante.

Agrega que la Dirección de Campañas Directas del Ministerio de Salud no es un establecimiento público, tampoco es una unidad administrativa especial, careciendo en consecuencia de autonomía total para expedir cualquier tipo de

reglamentación referida a salarios y viáticos de sus empleados.

3. El Tribunal Administrativo del Meta negó las peticiones de la demanda por considerar, en primer lugar, que en el Decreto 121 de 1976 se encuentra la Dirección de Campañas Directas que es una unidad administrativa especial y que al tenor del artículo 20 ésta ejerce la funciones del Servicio de Erradicación de la Malaria y por lo tanto su jefe está autorizado para fijar la tarifa de viáticos de sus funcionarios dentro de la escala anual dispuesta por el Presidente de la

República. Agrega que la administración fijó los viáticos del actor dentro del rango correspondiente, lo que no implicaba que debieran señalarse los más altos dentro del nivel previsto como quiera que el Decreto pertinente establece una variante dentro de la cual se puede mover el funcionario que lo señala. SUSTENTACION DE LA APELACION Alega el recurrente que afirmar contra derecho que el Director de Campañas Directas del Ministerio de Salud, por el hecho de que esa dependencia una unidad administrativa especial, es el facultado legalmente para fijar los viáticos para cada funcionario, atendiendo los parámetros establecidos...” es una aseveración flagrantemente violatoria de los artículos 20, 63 y 120 numeral 3º de la Constitución de 1886, vigente al momento de presentar la demanda, porque son dos situaciones diferentes, una la calidad del Director de Campañas Directas, quien como jefe de la Unidad asigna tarifa de viáticos, de acuerdo con los límites señalados en el respectivo decreto ley que anualmente expide el gobierno, y otra,

la facultad de reglamentar esos decretos leyes para la fijación de tarifas de viáticos con criterio caprichoso y arbitrario, desconociendo la potestad reglamentaria que es propia del Presidente de la República. Al hacerlo así el Director de Campañas Directas invadió el ámbito restringido de la facultad reglamentaria, que el Tribunal no quiso dilucidar”. ALEGATOS DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO Expresa el señor Procurador Delegado que analizado el fallo apelado se observa que se ajusta a los elementos de juicio que obran dentro del proceso, a la preceptiva jurídica que gobierna la materia y a las directrices jurisprudenciales trazadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Dice la demandada que la resolución acusada fue expedida bajo los parámetros legales señalados por el Gobierno Nacional, pues los decretos anuales que se expiden confieren a entidades como la del caso, la atribución de fijar el valor de los viáticos, que oscilan entre el mínimo y el máximo señalado. Cita en apoyo jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia y solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 22 del Decreto ley 2304 de 1989, establece que para demandar la declaratoria de nulidad de un acto particular que ponga término a un proceso administrativo y el restablecimiento del derecho, el actor debe agotar previamente

la vía gubernativa mediante la obtención de acto expreso o presunto por silencio negativo. Agrega que el silencio negativo en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. En consecuencia ante el contencioso administrativo no se puede acudir sino con base en la existencia de un acto administrativo expreso o ficto que agote la vía gubernativa. En el caso examinado se solicita la nulidad de la Resolución 006502 de agosto 18 de 1992 y la declaración de que ha operado el fenómeno del silencio administrativo en relación con el recurso de reposición interpuesto contra ésta. A folios 2 a 9 se encuentra el documento suscrito por el apoderado del actor, presentado el 22 de julio de 1992, por el cual se solicitó ordenar el reconocimiento y pago de las diferencias adeudadas por concepto de viáticos devengados en cumplimiento de comisiones oficiales por los años 1981 a 1991. Tratándose del reclamo de un mayor valor de viáticos reconocidos y pagados durante el período comprendido entre 1981 y 1991, es evidente que el accionante debió en su oportunidad impugnar ante la misma administración los actos que hicieron el reconocimiento de viáticos por menor valor y, agotada la vía gubernativa, ahí sí demandar los respectivos actos administrativos que en su opinión no se ajustaban al ordenamiento legal, y no presentar, pasado el tiempo, una petición para hacer producir un nuevo pronunciamiento que reviviera los términos ya vencidos para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Es claro entonces que la petición presentada en julio de 1992 no era útil para

que nuevamente empezara a contarse el término de caducidad a la que están sometidas las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de contenido particular, y ni la Resolución 006502 de agosto 18 de 1992 ni el silencio que tuvo origen en la resolución del recurso interpuesto contra ésta, eran los actos demandables en orden a obtener el correspondiente restablecimiento del derecho. En estas condiciones, la demanda resulta inepta y por ello en la Sala ha de inhibirse para proferir sentencia de mérito. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), por la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar, DECLARESE INHIBIDA la Sala para proferir decisión de mérito. RECONOCESE PERSONERIA al doctor Enrique Bernal Pulido para actuar en representación de la Nación—Ministerio de Salud, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 273. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, ausente; Alvaro Lecompte

Luna, Carlos Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido pueden consultarse las providencias de fechas 18 de abril de 1996, radicadas bajo los números, de Expediente 12826,12828, 12829 con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas; 25 de julio de 1996, Expedientes números. 12820, 12839, 12897, 12944, 12948, 12953, 12957, 12975, 13087, con ponencia del doctor Javier Díaz Bueno y 11 de julio de 1996, Expedientes números. 12952, y 12954, Consejera

Ponente: doctora Clara Forero de Castro.