CE-SEC2-EXP1996-N12961

MESADA PENSIONAL - Pago por entidad territorial / POTESTAD REGLAMENTARIA - Finalidad / PENSION DE JUBILACIÓN - Pago por entidad territorial Las disposiciones que se invocan como violadas son el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución. Al efectuar la Sala la confrontación entre la norma acusada y las que se invocan como infringidas, en principio no advierte que aquella hubiera establecido alguna excepción respecto al derecho a la mesada adicional, por haber dispuesto que cuando alguna entidad territorial ya viniere cancelando dicha mesada, se entenderá cumplida la obligación de la mesada adicional creada por la ley, en razón de que excluir a alguien o exceptuarlo para recibir un derecho y tratar de impedir lo que reciba doble, serían dos figuras muy diferentes. Si la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, tiene como finalidad esencial la cumplida ejecución de la ley, en principio nada se opone a que este caso concreto la norma acusada hubiera regulado una hipótesis en orden a prevenir la percepción de un derecho en doble cuantía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: JOAQUÍN BARRETO RUÍZ

Santafé de Bogotá, D.C., agosto catorce (14) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 12961

Actor: CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARON Demandado: GOBIERNO NACIONAL 1º. Admítese la demanda de nulidad presentada por Carlos Alberto

Ballesteros Barón contra la expresión “cuando una entidad territorial ya viniere cancelando esa mesada adicional, se entenderá cumplida la obligación que establece este artículo”, contenida en el inciso segundo del artículo 43 del decreto Reglamentario 692 de marzo 29 de 1994. 2º. notifíquese personalmente al Agente del Ministerio público, Al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y por estado. 3º. Fíjese en la lista por término de cinco (5) días para los efectos del numeral 5º del artículo 207 del C.C.A. 4º. Solicítense los antecedentes administrativos. 5º. No se ordena la consignación de suma alguna para gastos ordinarios del proceso por considerarse innecesarios. 6º. El demandante solicita se suspenda provisionalmente la norma acusada que reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema Social Integral y se dictan otras disposiciones, cuyo artículo 142, después de la declaratoria de inexequibilidad de sus expresiones, “actuales” de título y “cuyas pensiones se hubieren causado y reconocido ante el primero (1º) de enero de 1988”, de su inciso primero, quedó así: “Artículo 142. Mesada adicional para pensionados. Los pensionados de jubilación, invalidez, vejez, sobrevivientes, de los sectores públicos, oficial y semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y en el Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de la Fuerzas Militares de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos

por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994. Parágrafo. esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda quince (15) veces el salario mínimo legal mensual”. El artículo 43 del decreto Reglamentario 692 del 29 de marzo de 1994, después de la nulidad de la primera parte del inciso segundo decretada por esta Sala en sentencia del cuatro de diciembre de 1995, quedó así: “Artículo 43. Mesada adicional. Los pensionados de jubilación, invalidez, vejez, o sobrevivientes, de los sectores públicos, oficiales, semioficiales, en todos sus órdenes, el sector privado y el ISS, así como los retirados y pensionados de las fuerzas militares y de la policía nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1º de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. (La frase que destacamos perdió fuerza ejecutoria como consecuencia de la Corte Constitucional número c409 de 15 de septiembre de 1994)". Cuando alguna entidad territorial ya viniere cancelando esta mesada adicional, se entenderá cumplida la obligación que establece este artículo. Cuando se estuviere cancelando en menor cuantía, se deberá proceder al respectivo reajuste para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo.

Parágrafo 1. Está mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que la exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. En los casos de pensiones de pago compartido, la mesada adicional se cubrirá por el ISS y el empleador en proporción a la cuota parte que esté a su cargo, siempre que el empleador haya reconocido la pensión de jubilación con anterioridad al año de 1988. Parágrafo 2. De conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a los pensionados de ECOPETROL no les es aplicable el reajuste previsto en este artículo, por haber sido excluidos del sistema de seguridad social integral.” El actor sustenta su petición argumentando que este decreto “rebasa en forma ostensible el contenido del artículo 142 de la Ley 100 de 1993”, ya que éste último a establece en forma clara los beneficios del reconocimiento a este derecho denominado “mesada adicional”, además de regular los términos de su cancelación y cuantificación, mientras que su Decreto reglamentario, “creó situaciones de excepción al referirse a los “entes territoriales”, e igualmente, estatuyó la extinción de la obligación mediante la compensación con mesadas canceladas”. De otro lado, considera como norma violada el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, por excederse el Gobierno en su facultad reglamentaria, al crear con este decreto situaciones de carácter excepcional, lo cual, a su juicio, da lugar a que se decrete la suspensión provisional del acto acusado, ya que de la confrontación frente a este acto (artículo 43 D. Reglamentario 692 de 1994 inc. 2º)

y la norma que le sirve de fundamento, (Ley 100 de 1993) surge una infracción por la violación de una norma positiva superior (artículo 189 de la Constitución) por una indebida aplicación. Para resolver, SE CONSIDERA:

1. El artículo 152 del C.C.A., exige para la prosperidad de la suspensión provisional de los actos administrativos de la acción de nulidad, como es la ejercida por el demandante, que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda y que haya manifiesta infracción de una de las normas que sirvan de fundamento a la acción, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos a la solicitud.

2. En el sub lite las disposiciones que se invocan como violadas son el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 11 del artículo 189 de la

Constitución.

3. Al efectuar la Sala la confrontación entre la norma acusada y las que se invocan como infringidas, en principio no se advierte que aquella hubiera establecido alguna excepción respecto del derecho a la mesada adicional, por haber dispuesto que cuando alguna entidad territorial ya viniere cancelando dicha mesada, se entenderá cumplida la obligación de la mesada adicional creada por la ley, en razón de excluir a alguien o exceptuarlo para recibir un derecho de tratar de impedir que lo reciba doble, serían dos figuras muy diferentes.

Advierte la Sala, que si la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, tiene como finalidad esencial la cumplida ejecución de la ley, en principio nada se opone a que este caso concreto la norma

acusada hubiera regulado una hipótesis en orden a prevenir la excepción de un derecho en doble cuantía. En consecuencia, la suspensión provisional solicitada no puede prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE DENIEGASE la suspensión provisional solicitada Cópiese y notifíquese como se ordenó. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 2 de agosto de 1996. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruíz, Dolly Pedraza de Arenas. Myriam C. Viracachá S., Secretaria Ad hoc.