CE-SEC2-EXP1996-N13017

EMPLEADO DE CARRERA - Derechos / PERIODO DE PRUEBA - Derechos del trabajador / CALIFICACION DE SERVICIOS - Legalidad / INSUBSISTENCIA - Procedencia Quien ha ingresado al servicio por concurso y ha superado en forma exitosa el período de prueba se encuentra ciertamente amparado por una estabilidad relativa, por cuanto ha adquirido un derecho al escalafonamiento. de tal manera que no puede ser considerado simplemente como un funcionario de libre nombramiento y remoción que puede ser declarado en cualquier momento insubsistente sin motivación alguna. La relativa estabilidad de que goza de un empleado que ha superado el período de prueba y todavía no ha sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, debe entenderse con efectos similares a la que otorga el período de prueba, en el que basta una calificación no satisfactoria del servicio para que pueda ser declarado insubsistente. la entidad obró legalmente al haber calificado los servicios del accionante con posterioridad y el período de prueba y antes de que éste fuera escalafonado. Del análisis del conjunto de pruebas que obran en el proceso no se llega a la inequívoca convicción de que el nominador fundamentó falsamente el acto o que haya incurrido en desviación o abuso de poder al decidir la desvinculación del accionante de la entidad. Por el contrario, las pruebas indican que la administración al calificar al empleado obro basada en motivos que estaban afectando la buena marcha de la prestación del servicio y cuya responsabilidad recaía en el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., octubre diez y siete (17) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 13017

Actor: REINALDO GUILLERMO COTE RUÍZ Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de noviembre 2 de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por Reinaldo

Guillermo Cote Ruíz contra el Departamento de Santander.

ANTECEDENTES

1. El accionante, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al tribunal Administrativo de Santander declarar nula la resolución No. 001102 de mayo 5 de 1993, por el cual se declaró insubsistente en el cargo de Abogado de la Oficina Jurídica del Servicio Seccional de Salud de Santander. De igual manera la nulidad de la Resolución de No. 001182 de mayo 18 de 1993 que decidió negativamente el recurso interpuesto contra el anterior acto.

Como consecuencia de lo anterior, quedan sin ningún fundamento ni efecto de la Resolución No. 00291 de febrero 10 de 1993 que decidió negativamente los recursos interpuestos contra la primera calificación extraordinaria de los servicios y la Resolución No,. 001072 de abril 27 de 1993 que decidió negativamente los recursos interpuestos contra la segunda calificación extraordinaria de servicios y calificaciones antes citadas. Además, se ordene su reintegro a su cargo o a uno de superior categoría; condenar el pago de los salarios y prestaciones sociales,

con sus aumentos o reajustes dejados de percibir, y que dicho monto sea reajustado en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor y /o que la condena se ajuste de manera que se liquiden los salarios y prestaciones con base en el salario vigente al momento del pago; se le reconozca que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; que una vez reintegrado se le apliquen los derechos de carrera que le corresponden; que los demandados son solidariamente responsables de la cadena en dinero; y que el fallo se cumpla dentro del término del Artículo 176 del C.C.A.

2. El tribunal en el fallo objeto de la apelación, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor con fundamento en lo siguiente: Se ha demostrado que el censor fue vinculado laboralmente a la entidad demandada como funcionario de libre nombramiento y remoción; posteriormente, previo concurso de méritos fue nombrado en período de prueba en el cargo que

venía ejerciendo y luego él mismo solicitó su inscripción en la carrera administrativa, pero transcurrido cerca de un año todavía las autoridades correspondientes no habían resuelto nada sobre el particular. Vencido el período de prueba, el Secretario de Salud de Santander evaluó en forma insatisfactoria al recurrente; de tal manera que como no se había expedido el acto que condenará su inscripción en la carrera administrativa, continuaba ostentando la calidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, su inclusión en carrera era mera expectativa, y en consecuencia, podía ser removido en cualquier momento. Respecto de las calificaciones extraordinarias realizadas al actor por la

administración con fundamento en normas aplicables sólo a los funcionarios de carrera, dice el a quo que este proceder equivocado no le confiere ninguna ventaja ni afecta la facultad discrecional anotada, puesto que el error no es fuente de derechos.

3. La inconformidad del accionante con el anterior fallo se fundamenta en lo

siguiente: Se ha probado que el actor presentó a concurso para ingresar a la carrera administrativa en el cargo que venía desempeñando y que obtuvo el primer lugar; que fue nombrado en período de prueba por seis meses, durante los cuales fueron calificados sus servicios por tres veces en forma satisfactoria; que en razón de lo anterior solicitó a la Oficina de Personal que se adelantara el trámite para obtener su escalafonamiento; sin embargo el Departamento Administrativo de la Función Pública ( antes Servicio Civil) no produjo el acto respectivo. En noviembre 25 de 1992, se le solicito la renuncia al cargo y ante su negativa, el Jefe en servicio en Salud lo calificó insatisfactoriamente en forma extraordinaria, basado en motivos falsos, y con base en ello fue declarado insusbsistente. De tal manera que el tratamiento que la administración le dio fue de un funcionario de carrera; sin embargo en la contestación de la demanda la entidad sostuvo que actuó en ejercicio del poder discrecional del nominador, lo cual es falso. Lo cierto es que no se puede desconocer que la administración motivó el acto y en consecuencia al definir así las reglas, se definieron también las que informan el proceso judicial a seguir. No puede admitirse la tesis del Tribunal según la cual como la entidad le dio un tratamiento equivocado que le produjo perjuicios, no pueda reclamar el restablecimiento del derecho.

El Artículo 183 del Decreto 1950 de 1973 establece que el período de prueba ya implica el ingreso a la carrera administrativa, de tal manera que no se le podía dar tratamiento de empleado de libre remoción. Como lo único que le quedaba era esperar a que se produjera la resolución de escalafonamiento, no es justo que se le castigue por la mora en que incurrió la administración. Así las cosas el accionante se encontraba en una situación muy particular, puesto que habiendo superado con éxito el período de prueba y sin que se hubiere producido el acto de escalafonamiento, no podía ser calificado en sus servicios en forma ordinaria ni extraordinaria, porque éllo sólo procede con funcionarios escalafonados, con lo cual se incurrió en una ilegalidad; pero tampoco significa que pueda ser desvinculado libremente sin ninguna motivación. Esto no puede verse como algo que le favorecía pues no podía beneficiarse de los incentivos que se derivan de la carrera como ascensos, capacitaciones, primas, etc. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad procesal, se decide previas las siguientes CONSIDERACIONES En virtud a que la censura a la declaratoria de insubsistencia de que fue objeto el accionante, está basada en la ilegalidad del procedimiento, previo de calificación de los servicios realizado por la administración, y que en dicha calificación se incurrió en falsa motivación y desviación de poder, procede la Sala a examinar cada uno de los cargos.

1. Sostiene el accionaste que se encontraba en una situación sui generis, por cuanto había superado con éxito el período de prueba, en que había sido

nombrado para acceder a la carrera administrativa, y había solicitado su

inscripción correspondiente, pero todavía no se había producido el acto de escalafonamiento, de tal manera que la entidad no podía calificarlo en sus servicios en forma ordinaria ni extraordinaria, ya que ésto procede solamente para los escalafonados, y tampoco podía ser considerado un empleados de libre remoción por cuanto se encontraba amparado por los derechos de carrera luego de haber superado satisfactoriamente el período de prueba. La Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganizara el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, prescribe en su Artículo 27º: “Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente (....) “Parágrafo 2º. La calificación de servicios es obligatoria, al menos una vez al año, y se efectuará de acuerdo con la metodología que trae el Ministro de Salud, conjuntamente con el Departamento Administrativo del Servicio Civil y se tendrá en cuenta para todos los efectos relacionados con la administración de personal” (se destaca). Por su parte la Ley 61 de 1987 establece en su artículo 3º que el nombramiento del funcionario escalafonado en carrera, deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando dentro del mismo año calendario haya obtenido dos (2) calificaciones no satisfactorias de servicios.

A su vez el Decreto 694 de 1975 “Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud”, consagra en su título IX lo concerniente a la calificación de servicios, dentro del cual el artículo 69 expresa: “El trabajo de los funcionarios del Sistema Nacional de Salud será objeto de calificación periódica, la cual deberá reflejar su productividad, calidad del servicio y su conducta en términos de hechos concretos y claramente relacionados con el desempeño del cargo” (se destaca). El título XII del citado decreto regula la carrera administrativa, y en este orden el artículo 91 prescribe: “El derecho al escalafonamiento o a la carrera administrativa se adquiere cuando el funcionario ha ingresado al servicio por concurso y ha superado el período de prueba de acuerdo con su calificación de servicios durante el período de prueba, de conformidad con este estatuto y su reglamento. El Ministro recibirá y analizará la información que determine el cumplimiento de los requisitos precitados y solicitará al Departamento Administrativo del Servicio Civil el escalafonamiento del personal de la Carrera Administrativa” . De igual manera le artículo 94 del mismo Decreto 694 de 1975 dispone que “Al vencer el período de prueba el empleado tiene derecho a solicitar su inscripción en el Escalafón de la Carrera”. Las anteriores normas continúan vigentes por cuanto la Ley 27 de 1992 consagra en su Artículo 2º, inciso 3º, que las “entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por normas vigentes para ellos consagradas en la Constitución y la ley”. Como ya lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, la ley a previsto que

el acceso de los funcionarios al sistema de carrera no opera en forma masiva ni automática, sino que se produce en virtud de un proceso de méritos y capacidades, en donde el interesado debe acreditar que reú -ne los requisitos exigidos, entre ellos la satisfactoria calificación de sus servicios. En consecuencia, quien ha ingresado al servicio por concurso y ha superado en forma exitosa el período de prueba se encuentra ciertamente amparado por una estabilidad relativa, por cuanto ha adquirido un derecho al escalafonamiento. de tal manera que no puede ser considerado simplemente como un funcionario de libre nombramiento y remoción que puede ser declarado en cualquier momento insubsistente sin motivación alguna. El tratamiento que le confiere la ley es diferente del empleado que está sujeto a la discrecionalidad del nominador, por cuanto al haber superado satisfactoriamente una etapa importante, cual es el período de prueba, tiene la legítima expectativa de culminar el proceso con su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa. Sin embargo, la anterior no significa que la estabilidad del empleado en esas condiciones sea absoluta, es decir no puede entenderse esté investido de un fuero absoluto de inamovilidad ante el cual la administración está atada, así dicho empleado se encuentre afectando negativamente el servicio. Lo contrario llevaría al absurdo de considerar que quien se encuentra ante la expectativa de ser escalafonado, estaría en una situación de privilegio frente a funcionarios escalafonados que pueden ser desvinculados del servicio en razón de calificaciones insatisfactorias de sus servicios. Esta trato discriminatorio es inadmisible en el actual régimen de derecho y además atentaría contra el deber legal de la autoridad administrativa de proteger el buen servicio público.

Así las cosas, la relativa estabilidad de que goza de un empleado que ha superado el período de prueba y todavía no ha sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, debe entenderse con efectos similares a la que otorga el período de prueba, en el que basta una calificación no satisfactoria del servicio para que pueda ser declarado insubsistente; así lo dispone para quienes se encuentren en período de prueba el Artículo 110 del Decreto 1468 de 1979 reglamentario del Decreto 694 de 1975. De tal manera, que la entidad obró legalmente al haber calificado los servicios del accionante con posterioridad al período de prueba y antes de que éste fuera escalafonado.

2. Dilucidado lo anterior, se procede a resolver si se incurrió en falsa motivación y desviación de poder en el acto acusado y específicamente en las motivaciones o actos preparatorios que constituyeron el fundamento de la medida de desvinculación.

Al respecto consta en el plenario lo siguiente: Mediante Resolución 4273 de noviembre 29 de 1991, se nombró el actor en período de prueba de seis meses en el cargo de Abogado de la Sección Jurídica, tras haber obtenido el primer puesto en el concurso de méritos convocado por la entidad (fl. 60,c. ppal). Durante el período de prueba que transcurrió entre el 30 de diciembre de 1991 al 1 de julio de 1992 el censor fue calificado cada dos meses en forma satisfactoria (fls. 63 a 65, c. ppal). Según informes del Jefe de Personal el censor infringió el cumplimiento del horario por sexta vez en el transcurso de diciembre de 1992 y enero de 1993, y no

se presentó a laborar los días 12 y 26 de marzo de 1993 (fls. 198 a 200, c. ppal). El Secretario de Salud Departamental en marzo 3 de 1993, le solicitó al accionante rendir un informe de labores sobre asuntos específicos en un término no mayor de 24 horas. El informe solicitado fue presentado por el actor en marzo 29 de 1993 (fls. 17 a 19, c. ppal). Mediante comunicación de abril 16 de 1993 dirigida al Secretario de Salud Departamental, el demandante se quejó de que se hubiere revocado su designación como Jefe de la Oficina Jurídica y dice que por orden de dicho funcionario desde hace algunos meses ha “sido aislado completamente de las funciones” que venía desempeñando, y en consecuencia solicitó que fuera liberado de la responsabilidad sobre los bienes que aparecen por inventario a su cargo (fl. 33, c. ppal.). El Secretario de Salud Departamental le respondió que la citada revocatoria se debió a que el cargo de Jefe no aparece en la respectiva planta de personal; que todo funcionario debe responder por los elementos de trabajo puestos a su disposición; negó que haya sido aislado de sus funciones; y agregó “Por el contrario he podido notar las últimas semanas, su incumplimiento de funciones, como el hecho de no dar respuesta a lo solicitado por este Despacho mediante oficio de fecha 3 de marzo de 1993, así como el reiterado incumplimiento en los horarios de trabajo y abandono en los días viernes de las seis (6) últimas semanas” (fl. 34, c. ppal,).

José A. Bermúdez Herrera, empleado de la entidad, manifestó que en los últimos meses, sin precisar cuáles, todo lo relacionado con la Oficina Jurídica lo desempeñaba la Doctora Magdalena Pachón, y en la radio escuchó alguna vez que se informaba que toda consulta jurídica se hiciera con dicha doctora, pero le consta que el actor asistía a su oficina y estaba disponible para cualquier consulta; dijo que no le constaba que el citado accionante haya estado amenazado de ser despedido (fls. 246 y 247, c, ppal.). Pedro Alonso Rueda Martínez, Jefe de Personal en la época de los hechos, manifestó que el incumplimiento del actor con su horario de trabajo era ostensible, que por razones de coleaje muchas veces “se hizo el de la vista gorda”, pero que debido a ello le formuló llamadas de atención (fls. 247 rev. a 250, c. ppal.). Se abstiene la Sala de apreciar la declaración de parte del Jefe del Servicio de Salud de Santander, la autoridad nominadora en los actos acusados, con fundamento en la prohibición que establece el Artículo 199 del C.P.C. de provocar confesión a los representantes administrativos de las entidades públicas. Obra una calificación de servicios al accionante referente al período 1º de noviembre de 1992 a 26 de enero de 1993 con un puntaje de 380 puntos (de un total de 700 puntos) considerada como un resultado insatisfactorio; de igual manera otra calificación correspondiente al período febrero 11 a abril 12 de 1993 con un puntaje de 360 puntos y valorada como insatisfactoria. Con fundamento en las anteriores calificaciones del Secretario de Salud

Departamental y del Jefe del Servicio Seccional de Salud de Santander mediante Resolución 001102 de mayo 5 de 1993 declaró insubsistente al actor en el cargo que venía desempeñando; está decisión fue ratificada por dicho funcionario mediante Resolución 001182 de mayo 18 de 1993 por la cual se resolvió un recurso de reposición contra el anterior acto (fls. 91 a 93, c. ppal.). Estima la Sala que del análisis del conjunto de pruebas que obran en el proceso no se llega a la inequívoca convicción de que el nominador fundamentó falsamente el acto o que haya incurrido en desviación o abuso de poder al decidir la desvinculación del accionante de la entidad. Por el contrario, las pruebas indican que la administración al calificar al empleado obro basada en motivos que estaban afectando la buena marcha de la prestación del servicio y cuya responsabilidad recaía en el actor. En el plenario no se desvirtuaron ni justificaron razonablemente los contínuos retardos al trabajo ni las diversas ausencias al mismo, motivos suficientes para que se considere un desmejoramiento del servicio, como así lo expresan los actos impugnados, lo que llevó a una calificación insatisfactoria de sus servicios. En conclusión, estima la Sala que el actor no logró demostrar el quebrantamiento de la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, por lo cual se impone la confirmación de la sentencia apelada, pero con fundamento en lo antes expuesto. En virtud de lo e anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de noviembre dos (2) de mil novecientos noventa y cinco (1995) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por el Doctor Reinaldo Guillermo Cote Ruíz contra el Departamento de Santander que se abstuvo de acceder a las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala, en sesión del diez y siete (17) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruíz, Dolly Pedraza de Arenas. Myriam C. Viracachá Sandoval; Secretaria (adhoc)