CE-SEC2-EXP1996-N13875

REGIMEN DE PENSIONES Y CESANTIAS - Derechos adquiridos / FONDO DE CESANTIAS - Libre elección del trabajador No se dan los supuestos legales para decretar la suspensión provisional, toda vez que la confrontación de lo demandado con las disposiciones constitucionales y legales invocadas no surge en forma evidente la infracción. en efecto, al analizar el acto acusado —artículo 2 del Decreto 2313 de 1995— frente a la norma reglamentaria —parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 60 de 1993—, la Sala encuentra que no es tan clara y ostensible su transgresión. Sería necesario establecer si el término prescrito en el inciso 3º del acto impugnado, se permite que el trabajador escoja libremente el fondo de cesantías al cual desea afiliarse como lo establece el parágrafo reglamentado, y sí, ante su silencio, puede el empleador afiliarlo al que legalmente está reconocido para estos efectos, y si ello implica renuncia forzosa al régimen de cesantías que le venía siendo aplicable según la ley, cuestión de fondo que corresponde a la sentencia. Consagran los artículos 114, 242 inciso 3 y 289 de la Ley 100 de 1993, en su orden: requisitos que deben acreditar los trabajadores para trasladarse de un régimen a otro — pensional o de cesantías —; la prohibición de reconocer retroactividad de las cesantías a los nuevos servidores del sector de salud; y, vigencia y normas que deroga esta ley. Disposiciones que están relacionadas con el tema pero que no permiten concluir, por lo menos ahora, que exista violación flagrante o

desconocimiento de derechos adquiridos de los trabajadores. Una es la necesidad de estar afiliado a un fondo de cesantías y otro el régimen aplicable a cada empleado o trabajador. Respecto a la violación del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 de donde se establece la creación y transición de un régimen a otro de cesantías, no es posible deducir en este momento que exista una infracción, pues no se observa a simple vista cuál pueda ser la relación entre una y otra norma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., 02 dos de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 13875

Actor: JAIME ANTONIO DÍAZ MARTÍNEZ Demandado: GOBIERNO NACIONAL Solicita el señor Jaime Antonio Díaz Martínez que se suspendan los efectos del artículo 2º del Decreto 2313 de 26 de diciembre de 1995, expedido por el Presidente de la República “por el cual se reglamentan parcialmente los artículo 19 y 33 de la Ley 60 de 1993”, que dice: “Artículo Segundo. El Ministerio de salud a través de las dependencias responsables, a más tardar el 30 de junio de 1996, deberá haber calculado la deuda con base en la información suministrada por las entidades territoriales y las instituciones prestadoras de servicios de salud, determinado la concurrencia a cargo de la Nación y celebrado los respectivos contratos de concurrencia con las partes comprometidas en el pago de la misma.

Las entidades territoriales, las instituciones prestadoras de servicios o dependencias de salud, una vez suscrito el contrato de concurrencia para el pago pasivo del prestacional dentro de los quince días siguientes, deberán informar a la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del Ministerio de Salud, el Fondo de Cesantías Legalmente constituido al cual se hubieren afiliado los beneficiarios. Transcurrido el término señalado en el segundo inciso de este artículo, los servidores del sector salud beneficiarios del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional, que no se hubieren inscrito al Fondo de Cesantías, serán afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, a la entidad de previsión que administre cesantías o al fondo de cesantías público o privado seleccionado por el empleador. El empleador deberá perfeccionar dicha afiliación en las condiciones previstas en las disposiciones legales, quedando los afiliados amparados por los beneficios, reglamentaciones y sistema de liquidación de cesantías definidos para los mismos (resalta el accionante). Los afiliados, conservarán en los términos de ley, su derecho para trasladarse a otro fondo de cesantías legalmente constituido. Parágrafo. En casos especiales el plazo previsto en el presente artículo para la celebración de los contratos de concurrencia, podrá ampliarse hasta un mes más, previa solicitud motivada por la parte interesada y a decisión del Ministerio de salud”. Como disposiciones violadas cita los artículos 53 inciso 4º., 55 inciso 1º, 58 inciso 1º y 189 numeral 11, de la Constitución nacional, el artículo 98 de la Ley 50

de 1990; el artículo 33 del parágrafo 2º de la Ley 60 de 1993; y los artículos 114, 242 y 289 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que con la expedición del acto acusado se desbordó la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la C.N., al establecer como obligatoria la afiliación de los trabajadores a un determinado fondo de cesantías, siendo que ello no fue previsto en el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y por tanto resultó también transgredido. Señala el inciso 3º del artículo 242 de la misma Ley 100 de 1993 y afirma que esta modificó la Ley 60 del mismo año que consagró el régimen de cesantías sin retroactividad. Que según el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 los trabajadores podrán acogerse, en forma voluntaria, al régimen especial consagrado en ella, lo que también se dijo en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 para los trabajadores y servidores públicos; y que por ello la norma reglamentada no podía obligarlos al paso del régimen tradicional al nuevo y en consecuencia resultan transgredidas. Finalmente señala, que la Ley 100 de 1993 establece dos principios: el que deroga las disposiciones que le sean contrarias y el que tiene que ver con los derechos adquiridos de los trabajadores (artículo 289), los cuales, según el accionante, fueron desconocidos por el acto impugnado y que por tanto infringió los artículos 53, 55 y 58 de la C.N., relacionados con los derechos y garantías que

le asisten a los trabajadores en general.

Para resolver se CONSIDERA: El artículo 152 del C.C.A., establece que la medida allí podría decretarse siempre y cuando se cumplan los requisitos que ella exige. Tratándose de acción pública de nulidad, basta que el juzgador observa a simple vista la flagrante infracción de las normas invocadas que conforma para que proceda de conformidad con esta disposición.

En el presente caso se observa que no se dan los supuestos legales para decretar la suspensión provisional, toda vez que de la confrontación de lo demandado con las disposiciones constitucionales y legales invocadas no surge en forma evidente la infracción. En efecto, al analizarse el acto acusado artículo 2º. del Decreto 2313 de 1995 — frente a la norma reglamentada — parágrafo 2º. del artículo 33 de la Ley 60 de 1993—, la Sala encuentra que no es tan clara y ostensible su transgresión. Sería necesario establecer si en el término prescrito en el inciso 3º del acto impugnado, se permite que el trabajador escoja libremente el fondo de cesantías al cual desea afiliarse como lo establece el parágrafo reglamentado, y sí, ante su silencio, puede el empleador afiliarlo al que legalmente esté reconocido para esos efectos, y si ello implica renuncia forzosa al régimen de cesantías que le venía siendo aplicable según la ley, cuestión de fondo que corresponde a la sentencia. Además, habría que determinar si el acto acusado desarrolló sólo esa disposición y no el artículo 19 de la Ley 60 de 1993, al cual también se refiere el

encabezamiento del decreto acusado. En cuanto a las disposiciones constitucionales invocadas, éstas consagran principio generales y rectores, relacionadas con: asuntos laborales (inciso 4 º. artículo 53 e inciso 1º. del artículo 55); reconocimiento de derechos adquiridos conforme a la ley (inciso 1º. del artículo 58); y con la facultad que tienen el Ejecutivo para expedir normas reglamentarias (numeral 11 del artículo 189). Las que al ser confrontadas en el acto impugnado no muestran claramente que hayan sido infringidas, pues de ser así, sería en la medida en que se transgredan las normas que desarrollen esos principios. Consagran los artículos 114 y 242 inciso 3º. y 289 de la Ley 100 de 1993, en su orden: requisitos que deben acreditar los trabajadores para trasladarse de un régimen a otro —pensional o de cesantías —; la prohibición de reconocer retroactividad de las cesantías a los nuevos servidores del sector salud; y, vigencia y normas que deroga esta ley. Disposiciones que están relacionadas con el tema pero que no permiten concluir, por lo menos ahora, que existía violación flagrante o desconocimiento de derecho adquiridos de los trabajadores. Una es la necesidad de estar afiliado a un fondo de cesantías y otro el régimen aplicable a cada empleado o trabajador. Finalmente respecto a la violación del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 donde se establece la creación de un régimen a otro de cesantías, no es posible deducir en este momento que exista una infracción, pues no se observa a simple vista cuál puede ser la relación entre una y otra norma.

En consecuencia, no siendo evidente la violación de las normas invocadas, no es posible decretar medida.

Por lo expuesto se RESUELVE:

1. Por reunir los requisitos legales, admítese la demanda presentada por el

doctor Jaime Antonio Díaz Martínez.

2. Notifíquese personalmente al señor Ministro de Salud pública o a quien haga sus veces y al señor Agente del Ministerio Público.

3. Solicítense al Ministerio de Salud Pública los antecedentes administrativos del acto acusado.

4. Fíjese el negocio en la lista por el término de cinco (5), para los efectos previstos en el numeral 5 del artículo 207 del C.C.A.

5. NIEGANSE la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 2313 de 26 de diciembre de 1995, expedido por el Presidente de la República.

RECONOCESE personería al doctor Jaime Antonio Díaz Martínez quien actúa en su propio nombre. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 2 de agosto de 1996. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruíz, Dolly Pedraza de Arenas. Myriam C. Viracacha Sandoval, Secretaria.