CE-SEC2-EXP1996-N5203

POSESIÓN DEL CARGO - No procede insubsistencia frente a empleado que no se posesionó / TRASLADO - Concepto. Ilegalidad / DESVIACIÓN DE PODER - Se configura por traslado que no tuvo fundamento en el buen servicio / INSUBSISTENCIA - Ilegalidad por no hacerse en aras del buen servicio En el caso sub lite no puede sostenerse que hubo traslado del actor porque no estaba vacante el cargo para el cual fue ubicado como Jefe de Departamento Administrativo y Financiero en Fontibón, pues allí se encontraba al frente de él el señor Eduardo Junguito Bonett. El Idema al ubicar al demandante en el cargo de Jefe de Departamento Administrativo y Financiero en Fontibón, no lo hizo en aras del buen servicio, pues las funciones que debería ejercitar el demandante en este cargo no las podía desarrollar a cabalidad, con resultados halagüeños, porque no tenía los conocimientos indispensables para ella como tampoco la práctica respectiva. El actor manifestó su inconformidad con tal decisión e hizo las reclamaciones correspondientes y debido a éstas, la administración procedió a prescindir de sus servicios y ello no lo hizo en busca de un buen servicio, configurándose así, la desviación de poder alegada en el libelo. Hay una relación de causalidad notoria entre el acto administrativo que ubicó al actor en el cargo de Jefe de Departamento Administrativo en Fontibón y el acto administrativo que lo desvinculó del servicio oficial. De otro lado la Administración también obró ilegalmente al declarar insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Jefe de Departamento Administrativo y Financiero, Dirección Regional número 4, lugar Fontibón, pues de este cargo no tomó posesión el demandante, de

acuerdo con las probanzas allegadas al proceso. Pero como el acto demandado de insubsistencia fue el que causó perjuicios al actor y es ilegal, la acción fue dirigida correctamente por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MOSSOS GUARNIZO

Santa Fe de Bogotá, D. C., febrero veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 5203

Actor: JUAN HERMES MARTÍNEZ RODRÍGUEZ Referencia: Autoridades nacionales Conoce la Sala de Conjueces del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 27 de abril de 1990, en virtud de haberse declarado impedidos todos los Magistrados Titulares de la Sección Segunda, doctores Joaquín Barreto Ruiz, Diego Younes Moreno, Clara Forero de Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Alvaro Lecompte Luna y Dolly Pedraza de Arenas, y después de haberse surtido el trámite contemplado en la ley, por haber participado en la elección del actor para el cargo de Abogado Asistente de la Sección.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C. A., el doctor Juan Hermes Martínez Rodríguez, impetró la nulidad de la Resolución número 013669 de 12 noviembre de 1986, expedida por el Gerente General del Instituto

de Mercadeo Agropecuario, Idema, mediante la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento como Jefe del Departamento Administrativo y Financiero, Dirección Regional número 4, lugar Fontibón del citado Instituto, a partir de la fecha de su notificación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reintegrara al cargo de Jefe de División II, Oficinas Centrales con sede en Bogotá que desempeñaba en el momento de la desvinculación del servicio o a otro de igual o superior categoría, y como consecuencia, se condenara al Idema a pagar a su favor todos los sueldos dejados de percibir en su calidad de Jefe de División II, desde el 14 de noviembre de 1986 hasta cuando se produzca su reintegro, incluyendo aumentos salariales, primas, bonificaciones, vacaciones, sobresueldos, gastos de representación y demás emolumentos a que tuviere derecho, ajustados tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor. Expone el actor, por intermedio de su apoderado, que ingresó al Idema, bajo relación legal y reglamentaria en el cargo de Jefe de la Sección de Prestaciones Sociales del Instituto el 20 de agosto de 1979, después promocionado al cargo de Jefe de Oficina Jurídica encargado, reclasificado como Jefe de Unidad de Asuntos Laborales y Penales, después Jefe de División de Investigaciones Administrativas, Jefe de División II, Investigaciones Administrativas y Laborales; todos los cargos en el área jurídica y estando prestando sus servicios en el cargo de Jefe de División II, Investigaciones Administrativas y Asuntos Laborales, sin haber sido

sancionado y haber laborado en forma eficiente, fue notificado el 10 de noviembre de 1986 de un “traslado” intempestivo reclasificándole al cargo de Jefe de Departamento y trasladándolo en condiciones de trabajo inferiores a la Regional de Fontibón, implicando una desmejora en categoría del cargo que desempeñaba en la Oficinas Centrales de Bogotá, con funciones diferentes a las jurídicas, pues le correspondía revisar documentos del área administrativa, elaboración de presupuestos, control de libros y asientos contables, es decir, en asuntos no relacionados con el derecho, sobre los cuales no tenía conocimientos ni experiencia. Manifiesta además el actor, que el 12 de noviembre de 1986, pidió revocatoria del traslado ante la Subgerencia Administrativa y en subisidio apelación ante la Gerencia General, recursos que no fueron resueltos y en cambio de éstos procedió la Gerencia General a declarar la insubsistencia de su nombramiento como Jefe de Departamento, sin haber tomado posesión de este último cargo. Sostiene además, el demandante, que desempeñó funciones eficientes en el Instituto por más de siete (7) años, habiendo sido objeto de diferentes reconocimientos y seleccionado para diversos cursos de capacitación. LA SENTENCIA APELADA El a quo mediante la sentencia apelada, accedió a las pretensiones de la demanda como se puede apreciar a los folios 151 a 153 del expediente, acogiendo el concepto emitido por el señor Agente del Ministerio Público, es decir, por haberse configurado la desviación del poder, porque el actor fue desmejorado

de categoría, en el cargo, pues fue pasado a otro inferior y al darse cuenta la administración de su error fue declarada la insubsistencia de su nombramiento y fue removido de un cargo que no desempeñó; hubo irregularidad en el traslado porque éste opera en forma horizontal (funciones afines y misma categoría), pero en este caso las funciones son diferentes y su remuneración también distinta, desmejorándolo. Además sostiene el Tribunal que hubo abuso y desviación de poder, pues la administración no podía declarar insubsistente el nombramiento del actor de un cargo del cual no se había posesionado y lo hizo como retaliación por las reclamaciones hechas contra el acto que lo ubicó en Fontibón en un cargo que no estaba vacante. EL RECURSO Al sustentarse el recurso el recurrente fundamenta el cargo contra la sentencia en mención en que el Tribunal dio por probado, sin estarlo, el abuso y desviación de poder alegado en el libelo, al desvincular al actor de la administración, pues el traslado hecho al demandante del cargo de Jefe de División II, de Investigaciones Administrativas y Asuntos Laborales al de Jefe del Departamento Administrativo y Financiero de la Regional número 4 del Idema en Fontibón, lo hizo por el representante legal de la Institución, con los requisitos legales, sin retaliación alguna, sin desmejorarlo y buscando razones de buen servicio, siendo el actor un empleado no escalafonado en carrera administrativa podía efectuar el traslado, sin solemnidad alguna, comunicándole sencillamente tal decisión, estando el empleado obligado a acatarla. Agrega el recurrente que no hubo desmejora del demandante al efectuarse dicho

traslado y al reclasificarlo, pues la reclasificación es una clase de novedad empleada para el manejo de personal que resulta de la modificación del cargo de funcionario, horizontalmente, sin afectar su asignación y es de uso cotidiano en la administración, pues así como perfectamente el Gerente General del Idema, puede promocionar o ascender a un empleado, también puede reclasificar a un funcionario a otro empleo debidamente creado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La representante del Ministerio Público, después de tener en cuenta las pruebas aportadas, estima que la administración al producir el retiro del actor no fue por mejora del servicio público, pues si así hubiera sido, no lo habría desmejorado en sus condiciones laborales para luego proceder a declarar insubsistente su nombramiento, “saltando a la vista que el acto acusado fue expedido no en procura del buen servicio sino como represalia por los recursos interpuestos por el demandante contra el acto que consideraba lesivo de sus intereses”, quedando así afectado en nulidad el acto demandado, por desviación de poder. Por otra parte, considera que no habiendo tomado posesión el actor del cargo de Jefe de Departamento en Fontibón, la declaratoria de insubsistencia ha debido recaer sobre el empleo de Jefe de División II, en la Subgerencia Administrativa, División de Investigaciones Administrativas y Asuntos Laborales. Concluye que el retiro del actor de la Administración no se hizo por necesidades del servicio sino por móviles recónditos y ocultos. Rituada la segunda instancia, y no observándose causal alguna de nulidad, se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

En el caso sub judice, no hay duda laguna que el actor, al producirse su retiro del Idema, era un empleado público, según los estatutos anexos y no gozaba de una relativa estabilidad en el cargo que desempeñaba, pues no se hallaba en carrera administrativa, o sea, era de libre nombramiento y remoción. A pesar de no gozar el actor de una relativa estabilidad en el cargo que desempeñaba, la parte actora considera que se quebrantó la ley por el acto acusado, por haberse configurado el abuso y desviación de poder al dictarse el acto administrativo que lo separó de la administración, porque se efectuó el “traslado” del demandante en forma ilegal, al ser desmejorado en sus condiciones de trabajo, pues se le ubicó en un cargo inferior en categoría y remuneración. La Sala, está de acuerdo con la representante del Ministerio Público en esta segunda instancia y con lo sostenido en la demanda, pues en efecto, de acuerdo con los testimonios recibidos de Ligia Fernanda Villota Rojas, Rosa Consuelo de la Cruz de Delgado y Jaime Augusto Castillo Farfán, el organigrama visible al folio 62, y la documental que obra a los folios 56 y 57, hubo desmejora para el actor, al producirse su ubicación como Jefe de Departamento del Idema en Fontibón, pues el cargo que desempeñó de Jefe de División II en la Subgerencia Administrativa, es superior en categoría y remuneración al de Jefe de Departamento Administrativo y Financiero en la Regional número 4 - Fontibón, pues el primero estaba integrado por dos secciones (la laboral y la de investigaciones) y el actor

era el Jefe de ambas y llevaba todos los procesos laborales, atendía las investigaciones administrativas, atendía las demandas ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, prestaba asesoría a los abogados que estaban bajo su dirección en las dos secciones, prestaba asesoría en las oficinas centrales del Instituto demandado, mientras que como Jefe del Departamento Administrativo y Financiero en Fontibón, era éste inferior en categoría y remuneración, pues así lo establece el organigrama de la entidad que se encuentra allegado al proceso; también la remuneración básica como Jefe de División II, en las Oficinas Centrales le correspondía un salario de ciento treinta y tres mil ochocientos pesos ($133.800.00), mientras que como Jefe de Departamento Administrativo y Financiero en Fontibón tan sólo de ochenta y dos mil ochocientos cincuenta pesos ($82.850.00). Además, el demandante, en las Oficinas Centrales de Bogotá, tenía funciones de orden jurídico, mientras que como Jefe de Departamento Administrativo y Financiero de Fontibón, eran completamente distintas y de orden Administrativo y Financiero sobre las cuales no tenía conocimientos y experiencia. Como Jefe de la División II de la Subgerencia Administrativa en las oficinas centrales, desempeñó el actor sus funciones con eficiencia y mientras allí laboró, participó en algunos cursos efectuados y donde recibió felicitaciones y reconocimientos por parte del Instituto de Mercadeo Agropecuario, mientras que donde fue ubicado en el Departamento Administrativo y Financiero, el actor nada tenía que ver en asuntos de carácter laboral y disciplinario de los cuales no tenía

conocimientos y experiencia. No puede sostenerse que la Administración obró con un criterio de buen servicio al efectuar la ubicación del actor en el cargo de Jefe de Departamento Administrativo y Financiero en Fontibón, sabiendo que el demandante no tenía los conocimientos y experiencia requeridos para el desempeño mejor de ese cargo, conocimientos y experiencia que sí los tenía en el cargo que desempeñó como Jefe de División II en las Oficinas Centrales de Bogotá, como puede apreciarse en las pruebas aportadas al proceso. De acuerdo con éstas, al producirse el retiro del actor de la División II, sobrevino un trauma en el funcionamiento de tal cargo, al no haber sido designada una persona idónea para tal cargo. El artículo 29 del Decreto 1950 de 1973, define el traslado en los siguientes términos: “Se produce el traslado cuando se provee con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares”. En el caso sub judice, no puede sostenerse que hubo traslado del actor porque no estaba vacante el cargo para el cuál fue ubicado como Jefe de Departamento Administrativo y Financiero en Fontibón, pues allí se encontraba al frente de él el señor Eduardo Junguito Bonett, según el testimonio de Ligia Villota Rojas, para el cuál se requiere un profesional en funciones afines al que desempeñaba el actor como Jefe de División II en las Economía, Administración de Empresas, Contaduría o Ingeniería Industrial; allí no tenía funciones afines a las que desempeñaba el actor como Jefe de División II en las Oficinas Centrales, ni era de

la misma categoría y remuneración, por lo cual se quebrantó la norma en mención. El artículo 29 del Decreto 1950 de 1973 también contempla como traslado “cuando la Administración hace permutas entre empleados que desempeñan cargos de funciones afines o complementarios, que tengan la misma categoría y para las cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño”. Pero tampoco puede configurarse esta modalidad de traslado en el caso presente, pues no se hizo por la Administración esa permuta con otro empleado con funciones afines o complementarias, con la misma categoría y para la cual se exijan requisitos mínimos similares. Pues bien, se observa que el Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, al ubicar al demandante en el cargo de Jefe de Departamento Administrativo y Financiero en Fontibón, no lo hizo en aras del buen servicio, pues las funciones que debería ejercitar el demandante en este cargo no las podía desarrollar a cabalidad, con resultados halagüeños, porque no tenía los conocimientos indispensables para ella como tampoco la práctica respectiva. El actor manifestó su inconformidad con tal decisión e hizo las reclamaciones correspondientes y debido a éstas, la Administración procedió a prescindir de sus servicios y ello no lo hizo en busca de un buen servicio, configurándose así, la desviación de poder alegada en el libelo. Hay una relación de causalidad notoria entre el acto administrativo que ubicó al actor en el cargo de Jefe de Departamento Administrativo y Financiero en Fontibón y el acto administrativo que lo desvinculó del servicio oficial. Por otra parte, es preciso caer en cuenta que la Administración también obró

ilegalmente al declarar insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Jefe de Departamento Administrativo y Financiero, Dirección Regional número 4, lugar Fontibón, pues de este cargo no tomó posesión el demandante, de acuerdo con las probanzas allegadas al proceso. Pero como el acto demandado de insubsistencia fue el que causó perjuicios al actor y es ilegal, la acción fue dirigida correctamente por la parte actora. De acuerdo con lo anterior, se concluye que en el caso presente se configuró y probó una desviación de poder, porque al proferirse el acto administrativo demandado no se obró en procura de un buen servicio, por lo cual se encuentra viciado de nulidad. Por lo expuesto, la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, integrada en este proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el día 27 de abril de 1990.

2. Se adiciona el fallo citado en el sentido de ordenar, descontar de las sumas a que se condena al Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, a pagar a favor del actor, aquellas que hubiere recibido éste del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. El anterior proyecto fue leído, estudiado y aprobado por la Sala de Conjueces en

sesión celebrada el día veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996). Pedro Charria Angulo, Alvaro Díaz - Granados Goenaga, Javier Díaz Bueno, (ausente); Gaspar Caballero Sierra, (ausente); Enrique Conti Bautista, Jaime Mossos Guarnizo. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.