CE-SEC2-EXP1996-N5454

ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Calidades del representante legal / CONSEJO DIRECTIVO DE ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Facultad para definir actividades del representante legal En este orden de ideas, es la propia voluntad del legislador la que dispuso que las exigencias particulares respecto de las calidades del servidor público, fueran definidas en relación con el objetivo de la entidad, y que su Junta o Consejo Directivo las precisa en sus acuerdos, para someterlas luego a la aprobación del gobierno, como lo manda el Decretoley 1050 de 1968, Fluye de lo dicho hasta aquí que en el texto acusado no viola las regla superiores vigentes en el momento de expedición en cuanto al acceso al servicio público, tampoco en cuanto corresponde a los poderes del presidente como su nominador, porque pregonar o exigir especiales calidades al Gerente, Presidente o Director del Establecimiento Público, como la que este proceso se cuestionan relacionadas con el representante legal de INGEOMINAS, dadas sus especiales finalidades legales, no contravienen los poderes del constituyente, ni cercena las facultades propias del Congreso ni las del Ejecutivo como cabeza de la administración; antes bien desarrollan los fines de la Constitución, de la descentralizada y de los objetivos de la institución, pues se aviene al interés general que sea representada por quien mejor dotada se halle para alcanzar sus finalidades; en este caso en el ámbito del recurso mineral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y seis

(1996).

Radicación número: 5454

Actor: JOSÉ HUMBERTO ORDUZ MALDONADO En ejercicio de la acción de nulidad (artículo 84 del C.C.A.), José Humberto Orduz Maldonado, acusó la nulidad del inciso 2º del artículo 9º del Decreto 441 del 28 de marzo de 1969, “por la cual se aprueban los estatutos del Instituto Nacional de Investigaciones Geológicas Mineras (INGEOMINAS)”, cuyo tenor dice: “Artículo 9. (...) “Para ser designado Director ejecutivo del Instituto se requiere ser geólogo o ingeniero de minas graduado y acreditar la experiencia técnica y administrativa en programas de investigaciones geológicomineras”.

Expresa el demandante que fueron violados los artículos 55, 62, 76 números 9 y 10, 118 num. 8 y 120 num, 1 y 5 de la codificación constitucional vigente en ese momento, y el Decreto número 3163 de 1968 en sus artículos 20, 25 y 26. Comienza con la exposición del concepto de la violación por estos últimos, porque como estatuto de creación del Establecimiento contempla los requisitos exigidos por la norma cuestionada, que no puede establecerse por vía del reglamento porque la regulación de las condiciones de acceso al servicio público competen al legislador según los textos constitucionales citados. Que la Junta Directiva de INGEOMINAS violó el artículo 76 de la constitucional en sus numerales 9 y 10, pues los estatutos orgánicos de la entidad son competencia del Congreso ya que por tanto aquella actuó por fuera de su competencia, ya que el

Decreto 3161 de 1968 no concede tales facultades porque se limita a crear INGEOMINAS, darles sus características y adscribirlo al Ministerio de Minas (fl, 10). Finalmente, que la Junta Directiva de la entidad al adoptar dicho acuerdo limitó al presidente sus facultades como nominador de sus agentes en los establecimientos públicos de orden nacional (fl. 9), libertad que no puede reglamentarse por vía de reglamento. Se admitió la demanda y se negó la petición de suspensión provisional del acto en providencia del 20 de marzo de 1991, que luego de recurrida se mantuvo (auto del 27 de marzo de 1991), porque la Jurisprudencia de la Corporación al punto ha concluido en que la contradicción legal sea evidente con la situación y que temas como el de las limitaciones a la facultad normativa del Presidente “solamente podrían definirse en la sentencia ” (fl. 38). El Instituto involucrado compareció al proceso y ejerció la defensa de la norma a partir del literal c) del artículo 25 del Decretoley 3161 de 1968, que le concede a su Junta Directiva la facultad para adoptar sus estatutos y cualquier reforma que a ellos se introduzca someterla a la aprobación del Ministerio como ocurrió con el Acuerdo No. 411 de 1969; y que no se vulneró al establecer ciertas calidades para poder ser Director, ya que el mismo Congreso habilitó al presidente para crear el Instituto donde el Director es su Gerente, de su libre nombramiento y remoción y determinado su régimen (fls. 4751). Para el Agente Fiscal ante el Consejo de Estado la demanda debe denegarse.

CONSIDERACIONES

1. Tanto el esquema constitucional de 1886, en particular después de la reforma de 1968, como el de la Constitución de 1991, contienen la disposición por la cual corresponde al Congreso la determinación de la estructura de la administración nacional (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimiento públicos y otras entidades del orden nacional) señalando sus objetivos y estructura orgánica (artículos 76 -9, 10 C.N. de 1886 y artículo 150, num. 7 C.N. de 1991).

En donde puede afirmarse la existencia de un cambio constitucional es en las facultades del presidente respecto de la nominación de los representantes legales de los establecimientos Públicos Nacionales, una especie de sus agentes porque en el sistema constitucionalmente precedente de conformidad con el artículo 1201 discrecionalmente los nombraba y separaba del cargo, y según el numeral 5 ibídem lo propio hacía con las personas que debía desempeñar cualesquiera empleos nacionales cuya provisión no correspondía a otros funcionarios o corporaciones según la Constitución o leyes posteriores. Ahora, desde la vigencia de la Carta de 1991 en este punto de consumo con el numeral 13 del artículo 189, el Presidente de la República nombra a los presidentes, directores o agentes de los Establecimientos Públicos y a las personas que deban desempeñar empleos cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley, es decir su potestad es residual por decisión del constituyente, aunque conserva la facultad normativa discrecional respecto de sus agentes.

2. De modo que compete en los dos sistemas a la Constitución y a la ley en sentido lato, definir la estructura de la administración y sus estatutos orgánicos o básicos, pero por efecto del principio fundamental de la le redujo al presidente, como jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa (artículo 115 C.N.), las competencias respecto de sus facultades nominadoras y remotoras, que integran parcialmente el cuerpo de las normas de acceso y ejercicio de las funciones públicas.

3. El Decretoley 1050 de 1968 expedido en ejercicio de precisas facultades legislativas extraordinarias como regla general de reordenamiento y funcionamiento de la administración nacional, en su Capítulo III contempló las normas para organización y funcionamiento de los organismos descentralizados, entre ellos los establecimientos públicos. Por principio entregó su dirección a la junta o Consejo Directivo y su representación legal a un Gerente o Presidente

(artículo 25). Entre las funciones que encomendó a aquélla se halla de “adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno” (lit. b del artículo 26 ibídem), que la jurisprudencia y la doctrina diferenciaron de los estatutos expedidos por el Legislativo. Y en lo concerniente con Gerente, Director o Presidente, en el parágrafo del artículo 27 del Decretoley 1050 de 1968, señaló que los decreto correspondientes determinarían “las condiciones que deben reunir” (aquéllos) y el régimen especial de responsabilidad, incompatibilidad y remuneración. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional generada en vigencia del orden procedente, compete a la ley regular el acceso a la función Pública, no

puede pedírsele a la ley del servicio público y a la orgánica de la estructura de la administración pública descentralizada que detallen todas exigencias y precisen las condiciones específicas que el articular debe reunir para integrarse a la función pública en el acto como el acusado, fundado en la provisión del parágrafo del artículo 27 del Decretoley 1050 de 1968, que contiene los requerimientos para ejercer el cargo de Director, Gerente o Presidente de un establecimiento público en razón de los especiales propósitos de la entidad en particular, no riñe con la previsión constitucional y legal de la determinación de las condiciones y calidades de acceso a un cargo público. En ese orden de ideas, es la propia voluntad del legislador la que dispuso que las exigencias particulares respecto de las calidades del servidor público, fueran definidas en relación con el objetivo de la entidad, y para que su Junta o Consejo Directivo las precisara en sus acuerdos, para someterlas luego a la aprobación del Gobierno, como lo manda el Decretoley 1050 de 1968. Si esta determinación legal no es contraria a la Constitución y, es la ley de la administración descentralizada, el texto del decreto acusado, sostenido legalmente en dicha previsión, no resulta ser violatorio de la Carta imperante en su momento ni de la actividad genérica de la descentralización administrativa adoptada en 1968, ni el estatuto orgánico del propio establecimiento público, porque efectivamente no contradice expresión ni del constituyente que no exigió al Congreso el causismo en este punto; ni el legislativo se lo impuso al Ejecutivo cuando le facultó extraordinariamente para el efecto (artículo 76-12 C.N. de 1886

y Ley 65 de 1967), ni a su desarrollo legislativo, como se observa del tenor del Decretoley 1050 de 1968 artículo 27 parágrafo donde se proveyó la posibilidad para acompasar las exigencias reclamadas al representante legal del establecimiento público en concordancia con sus objetivos públicos. Tampoco es contradictoria con el decreto ley reorgánico de la Institución cuya norma se estudia. Fluye de lo dicho hasta aquí que el texto acusado no viola las reglas superiores vigentes en el momento de expedición en cuanto al acceso al servicio público, tampoco en cuanto corresponde a los poderes del Presidente como su nominador, porque el pregonar o exigir especiales calidades al Gerente, Presidente o Director del Establecimiento Público, como una de las que en este proceso se cuestionan relacionadas con el representante legal de INGEOMINAS, dadas sus especiales finalidades legales, no contravienen los poderes del constituyente, ni cercena las facultades propias del Congreso ni las del Ejecutivo como cabeza de la administración; antes bien desarrollan los fines de la Constitución, de la descentralización y de los objetivos de la institución, pues se aviene al interés general que sea representada por quien mejor dotado se halle para alcanzar sus finalidades legales: en este caso en el ámbito del recurso mineral.

3. Faltaría confrontar el texto cuestionado respecto de las nuevas tendencias constitucionales, como quiera que se trata de una regla que subsistió al cambio de la esencialidad constitucional, es decir que aún conserva su vigencia, pues de conformidad con el precepto del artículo 4º de la Carta vigente no podría subvenir

en cuanto resulte contraria a ella. Al respecto obsérvese que el constituyente delegado mantuvo la existencia constitucional de la definición legal del empleo (artículo 122 C.N. de 1991) y que por principio los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones constitucionales como los de “elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” (artículo 125); que por expresión del constituyente existan servidores públicos de provisión constitucional. Y legislativa, de elección popular o corporativa, de libre nombramiento y remoción, y los provistos por concurso público (inc. 2º, artículo 125 ibídem). Será empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios (inc. 1º artículo 123 C.N.), o en las Corporaciones Públicas. Téngase presente igualmente que por mandato del artículo 21 de las disposiciones constitucionales transitorias las normas que regían el 7 de julio de 1991 sobre la materia que desarrollan los principios mínimos del artículo 125 C.N. y en cuanto fueran compatibles con la nueva Carta; es decir, hasta la vigencia del la Ley 27 de 1992 y por cuyo mandato se conservó la vigencia de las reglas precedentes a ella sobre carrera y empleos de libre nombramiento y remoción sin desestimar la disposición del artículo 189-3 de la Carta Política actual, según la cual, el Presidente de la República nombra el representante legal de los establecimientos públicos nacionales cuando no deba proveerse por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones según la constitución o la

ley. Con dicho elenco normativo se puede sostener que el Gerente, Director o Presidente del Establecimiento Público Nacional no es un empleado de carrera y que puede ser provisto por concurso ser nombrado por otras corporaciones según lo dispongan la Constitución o la ley; y que en su defecto el Presidente de la República de conformidad con la Constitución o la ley nombrará. De lo cual brota que el parágrafo del artículo 27 del Decretoley 1050 de 1968, soporte del texto administrativo cuestionado en este asunto pervive para aquéllos eventos en los cuales pueden actuar el Ejecutivo, tal como ha quedado visto, de modo residual; que en dicho sentido, no resulta extraña a la Carta ni a la norma de los empleos en los órganos y entes del Estado, que se de su libre nombramiento y remoción, facultades que no se lesionan cuando deba escoger dentro de determinada profesión u oficio o disciplina cultural para nombrarlo, así tales exigencias estén contenidas en los estatutos adoptados y aprobados por el Gobierno. Para la Sala la demanda no está llamada a prosperar como se dirá en la sentencia al denegar las peticiones, porque el texto impugnado no contravienen los textos constitucionales y legales vigentes en la época de su expedición; ni su fundamento jurídico ha decaído por su expresa contradicción con el nuevo orden constitucional vigente desde el 7 de julio de 1991 respecto de las normas del acceso al servicio público, ni respecto de las normas constitucionales reguladoras de la facultad nominadora residual del Presidente de la República de conformidad con el artículo 189-13 de la Carta Política. En mérito de lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B ”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, cúmplase y remítase el expediente al Tribunal de origen. publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 25 de julio 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.