CE-SEC2-EXP1996-N5574

INSUBSISTENCIA - Improcedencia cuando lo perseguido no fue el deseo de mejorar el servicio / DESVIACIÓN DE PODER - Configuración La desvinculación del accionante es una consecuencia del alegato que tuvo con el nominador, debido a las observaciones sobre la inconveniencia de decretarle vacaciones al mismo tiempo en que se le ordenó disfrutarlas a la persona que, según el reglamento a que los testigos aluden, debía sustituirlo en la labor de control de calidad de la producción. Es incuestionable la relación de causalidad entre estos episodios. No se habría dado la desvinculación del actor, si no se hubiera presentado el conflicto aludido. Lo anterior, obliga a colegir que no fue el deseo de mejorar la prestación del servicio lo que movió a la administración a declarar insubsistente el nombramiento del doctor Villán Rojas por el contrario, las razones de diferencia entre estos, lleva a pensar, que el demandante al oponerse al decreto de sus vacaciones, lo hizo con el propósito de garantizar durante su ausencia el estricto control de calidad sanitaria de la producción de la empresa, a que se refiere el Decreto 3192 de 1983.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 5574

Actor: PEDRO VILLAN ROJAS Referencia: Resoluciones departamentales Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la

Empresa Licorera de Norte de Santander contra la sentencia de 30 de noviembre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por la cual se decretó la nulidad de la Resolución número 436 de 3 de junio de 1988, expedida por la Gerencia General de dicha empresa, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Pedro Antonio Villán Rojas del cargo de Ingeniero Químico Director del Departamento de Control de Calidad, se ordenó su reintegro al mencionado cargo, el pago de los haberes dejados de percibir por el actor a raíz de su desvinculación del. servicio, sin solución de continuidad. LA SENTENCIA El Tribunal al fundamentar la decisión favorable a las pretensiones del demandante señaló, que del material probatorio allegado a los autos, se colige “que la actuación del gerente Vera Ramírez entraña una clara desviación de la potestad discrecional a él confiada y ejercitada de manera irregular, en orden a satisfacer animosidad personal, con un móvil de desafecto o de rencor que le produjo en su persona el altercado con el ingeniero Villán Rojas, que entre otras cosas no fue el que lanzó las expresiones que seguramente aquél le desagradaron como lo dice el propio Luis Alfonso, al sentirse ofendido por algunas réplicas de los dos profesionales, que entre otras cosas eran razonables y tenían como fin el de garantizar la eficiencia y continuidad en el control de calidad de los productos de la Empresa, de cuya función precisamente se había encargado como principal a Villán Rojas y como sustituto a Rivera Moreno” (fls. 10

y 11). EL RECURSO Al sustentarlo el apoderado de la empresa demandada sostiene que el actor ostentaba la calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción, por lo cual podía el nominador declarar insubsistente su nombramiento sin motivar la providencia; que las declaraciones recepcionadas no demuestran que el expedidor del acto albergara sentimientos de desafecto o rencor hacia el señor Villán Rojas, a raíz del incidente narrado por los testigos, “a tal punto que lo llevaran irresponsablemente a prescindir tan repentinamente de los servicios de un empleado de libre nombramiento y remoción” (fl. 116); que siendo “muy pobre este argumento o móvil”, y habiéndose expedido la resolución acusada con las formalidades pertinentes, se impone la revocación de la sentencia recurrida y la denegatoria de las súplicas del libelista. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Fiscalía Cuarta del Consejo de Estado, luego de analizar las declaraciones de los testigos obrantes en el proceso, conceptuó “que el fin perseguido por el acto impugnado no fue el mejoramiento del servicio o el interés público, sino que estuvo motivada como una reacción ante el “irrespeto” de que se sintió objeto el nominador, por la manifestación que le hicieran los Ingenieros Químicos Villán Rojas y Riviera Moreno. Es decir, en el asunto sub examine, se observa que la potestad discrecional de la cual estaba investida la persona que ejercitó el poder administrativo, no fue utilizado conforme al interés jurídico, sino como un mecanismo personal de

repeler la agresión de la que se sintió víctima” (fl. 127). Por tanto, estima, que se desvirtuó la presunción iuris tantum de legalidad de la resolución acusada, y en consecuencia, el fallo apelado debe confirmarse. Cumplido el trámite de ley y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES La litis gira en torno a la legalidad de la Resolución número 436 de 3 de junio de 1988, expedida por la Empresa Licorera de Norte Santander, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Ingeniero Químico Director del Departamento de Control de Calidad de esa empresa. No obra en los autos prueba alguna que acredite que el demandante se hallaba amparado por fuero de relativa estabilidad, bien por encontrarse escalafonado en carrera administrativa, bien por desempeñar un cargo de período fijo. De modo que debe inferirse que era un empleado de libre nombramiento y remoción, que podía ser desvinculado del servicio en forma discrecional a través del mecanismo de la declaratoria de insubsistencia, ésto es, por exclusivas necesidades del servicio. No obstante lo anterior, se observa que el material probatorio allegado al proceso, evidencia que el acto acusado se produjo como una reacción del nominador ante lo que consideró un irrespeto por parte del accionante y del doctor Alfonso Rivera Moreno, Ingeniero Químico, Jefe del Departamento de Producción, quienes le advirtieron acerca de la inconveniencia de que se les decretara sus vacaciones en

forma simultánea, pues ello repercutía negativamente en el desarrollo de las labores propias de la empresa. En efecto, las declaraciones recepcionadas, especialmente, las de la Secretaría General de la Empresa y Privada de la Gerencia, señoras María Victoria Asela de Slebi y Gladys Socorro Ayala de Fiallo, dan cuenta que en virtud de corresponderles, al demandante como principal y al señor Rivera Moreno, como sustituto de éste, el control de calidad de la producción licorera, le manifestaron al Gerente General que no era prudente que la administración los enviara simultáneamente a vacaciones; que las personas con quienes se proyectaba reemplazarlos carecían de la idoneidad para ello; pero que la forma en que los mencionados funcionarios expusieron las razones por las cuales sus posibles sustitutos no contaban con las calidades exigidas para efectuar el control de calidad de la producción de la Licorera, dio lugar a una discusión entre el Gerente y los ingenieros Villán Rojas y Rivas Moreno, cuyo epílogo fue la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento de ambos. Las mencionadas deponentos, al igual que el doctor Rivera Moreno, coinciden en afirmar que, efectivamente, la responsabilidad del control de calidad o dirección técnica de la producción de la empresa, recaía en el demandante como principal, y en ausencia de éste, en el doctor Alfonso Rivera Moreno. Así declaró la Secretaria General de la Licorera: “El día 2 de junio de 1988 se le decretaron las vacaciones al ingeniero químico jefe de producción y al ingeniero químico jefe de control de calidad, quienes conversaron con el Gerente Guillermo Vera, así como también adjuntaron una

comunicación del Ministerio de Salud de la División de Productos Bioquímicos en donde se exponía que en caso de ausencia del Director Técnico Pedro Villán, lo reemplazaría el ingeniero Rivera” (fl. 85). En relación con el altercado a que se hizo mención, el cual presenció, expresó: “...después hubo una discusión en la que los ingenieros Rivera y Villán, exponían que ni los ingenieros Carolina de Hernández ni Miguel Niño estaban en capacidad de reemplazarlos. Hubo la discusión y nos retiramos, y aproximadamente a las 3 de la tarde el Gerente me llamó y me dijo que estuviera pendiente para firmar la resolución declarándolos insubsistentes” (fl. 86).

Y luego agregó: “...el doctor Guillermo Vera me llamó después a su despacho y me informó sobre una nota enviada por el ingeniero Pedro Villán, en la cual exponía los motivos, por lo cual no podían salir los dos al mismo tiempo a vacaciones y adjuntaban una comunicación del Ministerio de Salud, en donde se decía que aceptaba como director técnico al Ingeniero Pedro Villán y en caso de ausencia de éste al doctor Rivera Moreno” (fl. 86).

Por su parte, la secretaria privada de la gerencia expuso: “Partió de que ellos el Gerente los sacó a vacaciones a ambos mediante memorando, entonces el doctor Villán le mandó una comunicación al doctor Vera Ramírez informándole que en ninguna oportunidad de vinculación a la empresa habían salido los dos a vacaciones, sino que primero salía el doctor Rivera o viceversa el doctor Villán. Lo anterior teniendo en cuenta que la responsabilidad de la dirección técnica estaba en manos de él ante Minsalud según consta en

comunicación del Ministerio de Salud; en consecuencia si salía él quedaba reemplazándolo el doctor Rivera Vera quien era la persona segunda registrada en el Ministerio de Salud, lo cual el señor Guillermo Vera no aceptó” (fl. 83).

Y ante la pregunta: Díganos si a usted le consta por comunicación directa del gerente de la época que la declaratoria de insubsistencia se debía a una “falta de respeto por parte del doctor Pedro a. Villán Rojas, accionante en este caso, y del ingeniero Luis Alfonso Moreno? Contestó: “Simplemente yo le manifesté al Gerente que había pasado, él dijo, que hiciera la resolución declarándolos insubsistentes, le dije doctor a los dos? que qué era lo que había pasado, él dijo me faltaron al respeto” (fl. 84).

Y el señor Luis Alfonso Rivera, declaró: El viernes 3 de junio de 1988 a las 7 y media de la mañana la patinadora de la Empresa Licorera nos hizo entrega tanto al doctor Pedro Villán Rojas como a mí persona de la resolución de vacaciones al abrir la resolución encontré que debía salir a vacaciones el 15 de junio tomé el teléfono y me comuniqué con el doctor Guillermo Vera Ramírez Gerente de la Licorera a quién le manifesté que había cometido un error por cuanto nos había decretado las vacaciones a los dos ingenieros químicos el mismo día, le manifesté que ello no era posible ya que la Empresa Licorera no contaba con Ingenieros Químicos de experiencia para ocupar esos cargos y que al hacerlo estaba violando el reglamento interno ya que en el caso personal mío la persona que me iba a reemplazar sólo contaba con 3

años de estar laborando en la Empresa Licorera y sin haber ocupado en ese tiempo el cargo de Jefe de Producción, que además el reglamento interno exigía una experiencia mínima de 4 años y que lo mismo se iba a presentar con la persona que iba a encargar del cargo de Jefe de Control y Calidad, el Gerente manifestó que él era libre de hacer lo que él quisiera que además él se hacía responsable por todo lo que pudiera suceder” (fl. 72). Luego refiere cómo se desarrolló la discusión entre él, el demandante y el Gerente, indicando incluso los términos que había utilizado (fl. 73), para finalmente, relatar que el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, a quien acudieron para tratar de impedir su remoción, les informó que el Gerente insistía en su determinación de removerlos (a él y al demandante), cuanto le habían faltado al respeto (fl. 73). A juicio de la Sala, la desvinculación del accionante es una consecuencia del alegato que tuvo con el nominador, debido a las observaciones sobre la inconveniencia de decretarle vacaciones al mismo tiempo en que se le ordenó disfrutarlas a la persona que, según el reglamento a que los testigos aluden, debía sustituirlo en la labor de control de calidad de la producción. Es incuestionable la relación de causalidad entre estos episodios. No se habría dado la desvinculación del actor, si no se hubiera presentado el conflicto aludido. Lo anterior, obliga a colegir que no fue el deseo de mejorar la prestación del servicio lo que movió a la administración a declarar insubsistente el nombramiento

del doctor Villán Rojas, por el contrario, las razones de la diferencia entre éstos, lleva a pensar, que el demandante al oponerse al decreto de sus vacaciones, lo hizo con el propósito de garantizar durante su ausencia el estricto control de calidad sanitaria de la producción de la empresa, a que se refiere el Decreto 3192 de 1983 (art. 9º y concordantes). De acuerdo con lo expuesto, procede la confirmación del fallo apelado, el cual se adicionará sólo para indicar que, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 64 de la Constitución de 1886, hoy artículo 128 de la Constitución de 1991, de los haberes que en virtud de lo dispuesto en el numeral 3º de la parte resolutiva se cancelarán al doctor Villán Rojas, se descontarán las sumas que haya recibido del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, por haber desempeñado, en ese lapso, un cargo público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de 30 de noviembre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el proceso promovido por Pedro Antonio Villán Rojas contra la Empresa Licorera de Norte de Santander. Adiciónase la mencionada sentencia en el sentido de disponer que de los haberes que han de cancelarse al doctor Villán Rojas en virtud de lo ordenado en el artículo 3º de su parte resolutiva, deben descontarse las sumas que haya recibido

del tesoro público por el desempeño de otro cargo público (art. 128 actual Constitución Política - 64 anterior Constitución). Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 14 de marzo de 1996. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Carlos A. Orjuela Góngora, aclara voto; Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper Rodríguez. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: La aclaración del voto del doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, se refiere a su conocida tesis sobre su disentimiento de la parte resolutiva en la que ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial con fundamento en los artículos 64 de la C. N. de 1886 y 128 de la actual por considerar que dicha suma constituye un resarcimiento al perjuicio irrogado por el acto ilegal.

ACLARACION DE VOTO

Santa Fe de Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996). Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto se ordena el descuento de las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invocan los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y el 128 de la

actual. En efecto, para el suscrito consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia mencionada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló –de manera reiterada– algunos razonamientos de la siguiente guisa: “Tomando apoyo en el artículo 64 de la C. N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca”. “El artículo 64 de la Constitución Nacional, dispone: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios”.

“La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende la laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad, no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible”. “Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo lº del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaría con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza”. “La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo, no se asimila a la indemnización. Devengar simultáneamente sueldo o indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos. Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del

mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición del artículo 64 no puede admitirse”. “Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos”. “Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente de esa relación de servicio...” (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del H. Magistrado Dr. Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B. contra la Caja de Previsión Social de Cundinamarca.) (Esta tesis se reiteró en el Expediente No. 40.878, Ponente: H. Magistrado Dr. Alberto Rodríguez R., marzo 11 / 87; de igual manera, en el Exp. No. 29629, Ponente: H. Magistrada Dra. Alba Luz Mossos G., junio 5184; en el Exp. No. 35949, Ponente: H. Magistrada Dra. Emilia Mesa S, octubre 15 / 85; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá). Dichos planteamientos son válidos enfrente de la redacción de la nueva norma constitucional (art. 128). De otro lado, no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y en esta materia no es procedente la aplicación analógica.

Por último, el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición no prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. Por ello no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento, Carlos Arturo Orjuela Góngora.