CE-SEC2-EXP1996-N5771

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Originada en no atender crédito en los términos pactados / EMPLEADO PUBLICO - Autorización del nominador para contraer obligación. Embargo de salario. Insubsistencia / CREDITO A EMPLEADO PUBLICO - Para contraerlo requiere autorización escrita del jefe. Insusbsistencia originada en incumplimiento de obligaciones crediticias El artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968 y los posteriores, así como los reglamentos expedidos hasta el momento del acto acusado señalan que el nominador puede desvincular del servicio a quien no esté amparado por los derechos de la carrera administrativa, sin motivar expresamente el acto, no obstante “que deberá dejar constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida”. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la insubsistencia no es de suyo inmotivada porque resultaría ser un hecho incausado, y todos los hechos jurídicos lícitos están inspirados en un motivo legal, porque de lo contrario se convertirán en la vía para el ejercicio arbitrario de los poderes públicos otorgados al nominador; por consiguiente, estos deben aplicarse dentro de los límites constitucionales y legales específicos, y aunque no es menester expresar sus motivos en el acto, su conducta está condicionada a la finalidad legal de esa facultad, o sea a una discrecionalidad relativa puesta al buen suceso del servicio público. Es conveniente recalcar, de igual manera, que si bien el empleado tiene derecho a mantener dentro de un clima de reserva y sigilo sus problemas de orden doméstico, no lo es menos que

la función pública que le ha sido encomendada comporta un deber ético de observar habitualmente una conducta que no comprometa la dignidad de la administración pública (artículo 8º Decreto ley 2400 de 1968). Aunque la iniciativa privada es libre dentro de los límites del bien común, entre los deberes genéricos del empleado público (artículo 1º Decreto ley 3074 de 1968) figura el que no puede comprometerse con organismos de crédito sin la autorización escrita y previa del respectivo jefe o de su delegado. De otro lado en el contexto de las relaciones de la Superintendencia Bancaria y los entes a los cuales debe vigilar resulta particularmente sensible la exigencia del buen comportamiento económico de sus empleados en esencia más rigurosa que para otras entidades, por la misión administrativa que tal organismo cumple en beneficio del bien general; y aunque la sala no puede desconocer ni desestimar las dificultades que en este terreno puedan padecer los asalariados de cualquier orden, es obvio que los desbordamientos en este aspecto, frente a los entes vigilados, comprometen subjetiva y objetivamente el servicio. El proceso de endeudamiento del demandante, si bien autorizado como se observa en su hoja de vida, involucra, a las entidades vigiladas por el organismo nominador y como el crédito no fue atendido con el rigor contractual pactado, como que se hizo necesario el cobro coercitivo, no cabe duda de que ello afectaba la imagen del servicio público de vigilancia encomendado a esa Superintendencia. En ese orden de ideas, la remoción del actor no resultaba contraria al buen suceso público, ni supone la desviación de los fines que justifican la existencia de la facultad discrecional

respecto del empleado que no pertenece al sistema de carrera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA Santafé de Bogotá, dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 5771

Actor: RAFAEL QUIJANO VANEGAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 8 de febrero de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la demanda de Rafael Quijano Vanegas.

ANTECEDENTES

1. La demanda. La demanda se dirigió contra la Resolución 4055 del 28 de junio de 1979 (folio 2) mediante la cual el Superintendente Bancario declaró la insubsistencia del nombramiento de Rafael Quijano Vanegas como Jefe de Sección de la Sección Bancos en la División de Bancos.

De primer momento la acusación se limitó a la circunstancia de haber procedido el nominador sin razones ni motivos concretos, ni inspirado por la finalidad del servicio público no obstante la amplia trayectoria del empleado, y porque no dejó anotaciones en la hoja de vida (artículo 26 D.L. 2400 de 1968), ni remitió informes al Departamento Administrativo del Servicio Civil (folio 5 - 1). Sin embargo, al adicionarla introdujo estos otros elementos: respecto de los hechos expresó que había perdido oportunamente su inscripción en carrera administrativa y la Superintendencia omitió cumplir con sus obligaciones por lo

cual estima hallarse amparado por los derechos de la carrera, entre ellos la estabilidad; y aduce que el Superintendente procedió a removerlo cuando llegó el oficio 5705 del 15 de junio de 1979 sin brindarle la oportunidad de la apertura de una investigación para ejercer su derecho de defensa. Y respecto de las pretensiones, incluyó la solicitud sobre reparación de los daños (folio 25 - 34).

2. La actuación. La entidad demandada fue notificada (folio 21) y pidió pruebas, de donde se desprende el propósito, que luego se hizo palmario, de centrar su defensa en el ejercicio de la facultad de libre remoción porque el

servidor no pertenecía a la carrera administrativa. A instancias del actor, se le pidió al Superintendente explicar las razones de su proceder y el 20 de octubre de 1981 expresó: “...Le manifiesto que en virtud del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que me confiere la facultad discrecional de nombrar y remover libremente a los empleados de la entidad, fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Rafael Quijano Vanegas. Además, le informo a usted, que en el momento de ser declarado insubsistente el nombramiento del citado funcionario, se encontraba embargado su sueldo por el Juzgado... y en turno estaban para seguir el mismo trámite, órdenes de embargo impartidas por los siguientes juzgados.... (aquí ellos, nueve más). Con el anterior proceder el señor Rafael Quijano observó una conducta contraria a la condición de funcionario público, incumpliendo de esta forma lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2400 de 1968, en

concordancia con el artículo 132 numeral c) del Decreto 1950 de 1973” (folios 98 - 99). El Departamento Administrativo del Servicio Civil respondió que “por aplicación del artículo 14 del Decreto 432 de 1970, el actor, aunque había sido inscrito en período de prueba, no solicitó su escalafonamiento en la carrera” (folios 90 - 91), coincidente con su manifestación a la Secretaria de la entidad demandada del día 28 de agosto de 1974, cuando dijo que “en una ocasión, si mi memoria no me falla, solicité el ingreso al Servicio Civil, pero por no presentar los papeles a tiempo no me aceptaron. Agradecería su intervención para poder ingresar a la Carrera Administrativa” (folio 127, Cuad. No.2). En el período probatorio se recibieron los testimonios de Hernando Noguera Vidales, para quien el retiro del demandante obedeció a la política del Superintendente relacionada con el endeudamiento de los empleados, “sacar de la entidad a todos los funcionarios con problemas económicos... no tuve conocimiento específico de cuántos funcionarios fueron desvinculados pero estoy seguro que el señor Quijano no fue el único” (folio 132); de Antonio Francisco Hernández Gamarra (folios 176 y 204) que en la segunda oportunidad refirió cómo, cuando era el Subgerente de la Caja Agraria, únicamente remitió a la señora Irma Acosta de Quijano a la oficina de San Victorino de la misma entidad, para que dentro de los reglamentos institucionales le atendieran una petición de crédito y que en ella no intervino Rafael Quijano, “que yo recuerde” (folio 205); y

la versión de Alberto Alvarez Velásquez (folio 196) sobre la calidad del servicio del demandante y de cómo una oportunidad vio sus calificaciones satisfactorias.

3. La sentencia. La proferida el 8 de febrero de 1991, cuya adición y complementación fueron denegada, el 15 de marzo siguiente, desestimó las observaciones de la Agencia Fiscal y denegó las peticiones de la demanda y declaró la inhibición respecto de las reparatorias.

El Ministerio Público había solicitado fallo inhibitorio por indebida acumulación de peticiones en cuanto a la pretensión indemnizatoria de los daños, y el Tribunal invocando la jurisprudencia decidió inhibirse respecto de las resarcitorias por falta de competencia. Para negar lo pedido partió de la inexistencia del derecho de estabilidad porque el demandante en verdad no se hallaba inscrito en carrera así el destino que servía lo fuera; que la insubsistencia no es una sanción disciplinaria; y porque encontró que la causa expuesta por el Superintendente, las medidas cautelares sobre los ingresos del empleado y su familia, “no se estableció con ella fuerza probatoria necesaria que aquella declaratoria de insubsistencia del actor se hubiera efectuado por motivos diferentes al buen servicio público” (folio 260).

4. El recurso. En segunda instancia el actor recalca que si el motivo del acto es de aquellos que suponen conductas que son reprochables prima facie, esto es, que son faltas disciplinarias, la pregunta es si la administración puede escoger entre adelantar o no el respectivo proceso disciplinario, y la respuesta positiva la dio la sentencia del 10 de septiembre de 1985 de la Sala Plena en el expediente No. 11064. Actuar de modo diferente es un desvío del procedimiento, que

desconoce la sentencia de la Sección Segunda en que se apoya la sentencia recurrida (folios 277 - 283). En su intervención la Delegada del Ministerio Público solicita revocar la inhibición, porque las pretensiones no son excluyentes, según el artículo 85 del C.C.A., como lo podría solicitar en vigencia de la Ley 167 de 1941 y en la del Decreto 528 de 1964 en las de plena jurisdicción, cosa diferente es que no tengan vocación de prosperidad y deban negarse las condenas pedidas; y confirmar la sentencia en lo demás, pues cuando en casos como el presente no se formulan cargos concretos a un empleado entre los cuales está el de observar habitualmente una conducta que puede comprometer la dignidad de la administración pública, es deber de ésta retirarlo del servicio mediante la declaración de insubsistencia (folio 299).

CONSIDERACIONES

1. La redacción del artículo 67 de la Ley 1941 “podrá pedir que además de la anulación del acto se le restablezca en su derecho”, que la jurisprudencia denominó “contencioso de plena jurisdicción” y que la ley posteriormente llamó “plana jurisdicción de carácter laboral” —(literal g) del artículo 30 del Decreto 528 de 1964; artículo 26 de la Ley 16 de 1986, entre otras)—, planteó la controversia sobre la posibilidad de pedir, junto con la anulación del acto acusado y las consecuencias salariales y prestacionales propias de ello, la reparación de los daños que eventualmente hubiera sufrido el demandante por virtud de la ilegalidad de aquél.

Por eso, para la época de presentación de la demanda, el texto del artículo

85 del C.C.A. señalaba que “si se demanda el restablecimiento de un derecho, deberán indicarse las prestaciones que se pretenden, ya se trate de indemnizaciones o de modificaciones o reforma del acto demandado o del hecho u operación administrativa que causa la demanda” (se destaca). A su vez, la legalidad vigente en el momento de dictar la sentencia dispone en el artículo 85 del C.C.A., modificado por el artículo 15 del Decreto ley 2304 de 1989, que “podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, también podrá solicitar que se le repare el daño” y faculta a la parte para acumular pretensiones de restablecimiento del derecho y reparación de los daños originados por el acto cuestionado. (se destaca) En todo caso, es evidente que si la pretensión no encaja dentro del ámbito de la acción que se incoa, esto no genera la ineptitud de la demanda, sino que incide en sus posibilidades de prosperidad.

2. Se demostró en autos que el demandante no estaba escalafonado aunque

ocupaba un cargo de carrera administrativa; que no se escalofonó por hechos imputables el servidor mismo y no a la entidad; por tanto, estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción. El artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968 y los posteriores, así como los reglamentos expedidos hasta el momento del acto acusado, señalan que el nominador puede desvincular del servicio a quien no esté amparado por los derechos de la carrera administrativa, sin motivar expresamente el acto, no obstante que “deberá dejar constancia del hecho y de las causas que lo

ocasionaron en la respectiva hoja de vida”. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la insubsistencia no es de suyo inmotivada porque resultaría ser un hecho incausado, y todo los hechos jurídicos lícitos están inspirados en un motivo legal, porque de lo contrario se convertirían en la vía para el ejercicio arbitrario de los poderes públicos otorgados al nominador; por consiguiente, éstos deben aplicarse dentro de límites constitucionales y legales, específicas y aunque no es menester expresar sus motivos en el acto, su conducta está condición da a la finalidad legal de esa facultad, o sea una discrecionalidad relativa puesta al buen suceso del servicio público. Ahora bien, si la administración procede discrecionalmente y declara la insubsistencia y luego recoge o consigna los motivos de esa determinación en la hoja de vida del empleado, o inclusive los presenta racionalmente ante el juez, de modo que esta pueda determinar su validez y eficacia jurídicas, no se contraría el principio traído a colocación, pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad mas no de atar a los entes oficiales por manera que no puedan buscar, válidamente, el mejoramiento del servicio público.

3. Para la época en que se instauró la demanda estaba en boga la tesis según la cual el poder discrecional no podía ejercerse cuando el hecho causal de la remoción constituyera falta disciplinaria; empero, posteriormente se atemperó este criterio porque se concluyó que normalmente son competencias distintas — la nominadora y la disciplinaria—, que normalmente se aplican separadamente y con independencia.

Así las cosas, no es dable aceptar el cargo que le atribuye al acto acusado una “desviación de procedimiento”. En efecto, el nominador expuso en el decurso del proceso que su voluntad se orientó en dicho sentido por la circunstancia de que al actor se embargó su sueldo y fuera de ello, tenía otras nueve (9) órdenes judiciales en el mismo sentido. Es claro que el hecho no generaba, imperiosamente, la necesidad de adelantarle un proceso disciplinario al empleado; sin embargo, es ostensible que un funcionario afectado por esas situaciones no estaba en condiciones de cumplir a cabalidad con el propósito del buen servicio oficial. Es conveniente recalcar, de igual manera, que si bien el empleado tiene derecho a mantener dentro de un clima de reserva y sigilo sus problemas de orden doméstico, no lo es menos que la función pública que le ha sido encomendada comporta un deber ético de observar habitualmente una conducta que no comprometa la dignidad de la administración pública (artículo 8º Decreto ley 2400 de 1968). Aunque la iniciativa privada es libre dentro de los límites del bien común, entre los deberes genéricos del empleado público, artículo 1º Decreto ley 3074 de 1968 figura el de que no puede comprometerse con organismos de crédito sin la autorización escrita y previa del respectivo jefe o de su delegado. De otro lado, en el contexto de las relaciones de la Superintendencia Bancaria y a los entes a los cuales debe vigilar resulta particularmente sensible la exigencia del buen comportamiento económico de sus empleados, en esencia más rigurosa que para otras entidades, por la misión administrativa que tal organismo cumple en beneficio del bien General; y aunque la Sala no puede

desconocer ni desestimar las dificultades que en ese terreno pueden padecer los asalariados de cualquier orden, es obvio que los desbordamientos en ese aspecto, frente a los entes vigilados, comprometen subjetiva y objetivamente el servicio. En el caso de autos el proceso de endeudamiento del demandante, si bien autorizado, como se observa en su hoja de vida, involucraba a las entidades vigilada por el organismo nominador y como el crédito no fue atendido con el rigor contractual pactado, como que se hizo necesario el cobro coercitivo, no cabe duda de que ello afectaba la imagen del servicio público de vigilancia encomendado a esa Superintendencia. En ese orden de ideas, la remoción del actor no resultaba contraria al buen suceso público, ni supone la desviación de los fines que justifican la existencia de la facultad discrecional respecto del empleado que no pertenece el sistema de carrera. Por consiguiente, la nulidad deprecada no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia del 8 de febrero de 1991, proferida en este asunto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto por el ordinal segundo (2º) de la parte resolutiva denegó las pretensiones de la demanda; y modificase en lo que hace con el ordinal primero (1º) que declaró la inhibición para resolver de fondo sobre los perjuicios morales, para en su lugar denegar también dicha pretensión. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese en los Anales del Consejo de

Estado y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Presidente; Joaquín Barreto Ruiz, ausente; Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, María E. Samper Rodríguez, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.