CE-SEC2-EXP1996-N5822

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO - Desviación de poder. Inexistencia de reestructuración / DESVIACION DE PODER - Demostración. Configuración / REESTRUCTURACION - Desviación de poder. Reintegro de empleado / RENUNCIA - Desviación de poder. Insubsistencia de médico que se niega a renunciar La “Desviación de Poder” se funda en el hecho “de que la autoridad, con la competencia suficiente para dictar un acto acusado en lo externo a las regulaciones de forma, lo ejecuta, no vista del fin para el cual se ha investido de esa competencia sino para otro distinto. Sobre los motivos ocultos, se conocen las circunstancias de hecho que provocan una decisión administrativa, es decir, sucesión de acontecimientos que impulsan a la administración a obrar. Los actos pueden ser acusados cuando su real y oculta motivación se desvió de sus fines, “en cuyo caso el cargo puede consistir en abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que las profiera, pero la carga de la prueba corresponde al actor, quien tendrá que demostrar fehacientemente; que para la producción del acto acusado no provocó criterio del buen servicio, sino que existen otros motivos ocultos ajenos a la efectividad del buen servicio a que requerían del agotamiento previo del procedimiento expresamente consagrado en las leyes. En el evento de este proceso la Empresa emitió la resolución el 3 de agosto de 1987 y le expuso al interesado las razones de su proceder, que apoyo en una “reorganización administrativa y funcional en algunos cargos de la Empresa. El demandante

expresó que la dicha reorganización administrativa y funcional no se cumplió y en su apoyo invocó la forma en que nominalmente se proveyó su reemplazo. La conducta procesal de la empresa en este punto fue precaria. La pretendida reorganización administrativa y funcional es inexistente, o lo que es lo mismo que es aparente y falaz el motivo expuesto por la empresa como razón de su proceder y en tal sentido se configura la desviación de poder.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá,D.C., septiembre cinco (5) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 5822

Actor: ADALBERTO MARTÍNEZ LEYVA Decide la Sala la apelación contra la sentencia del 8 de abril de 1991 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES

1. La demanda. Adalberto Martínez leyva presentó, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., demanda contra la resolución 01115 del 31 de julio de 1987 por medio de la cual la Gerencia de la Empresa de Licores de Santander, le declaró insubsistente el nombramiento como ingeniero civil en ella. La empresa, el 3 de agosto siguiente, le entregó el documento 1288 (fl. 5) donde expresó “que por razones que tienen que ver con una reorganización administrativa y funcional en algunos cargos de la Empresa, nos hemos visto precisados a prescindir de sus servicio a partir del día 31 de julio de 1987, en ejercicio de la facultad discrecional

vinculatoria laboral”. En la copia del acto visible en el folio 2, se lee manuscrito “dejo constancia que la anterior resolución es motivada con fines políticos, por pertenecer al partido conservador, Rúbrica ilegible 13803584 B/ga. En el libelo se acusa la desviación de las atribuciones propias del Gerente que se hacen consistir en el motivo de la expedición del acto administrativo demandado es falso, como se dijo en los hechos 7º, sobre la mencionada reorganización administrativa y funcional nunca llegó y se trató sólo de una disculpa, que soslaya el verdadero motivo de insubsistencia por razones políticas partidistas; el 8º, relativo al citado documento del 3 de agosto; el 9º respecto de la provisión del sustituto sin que mediara la aducida reorganización administrativa y funcional y el 10º reiteración de los anteriores; así como su falsa motivación por no estar encaminado a la mejora del servicio (fls. 86-91).

2. La actuación. Cuando el proceso se hallaba en la etapa de alegaciones la Agencia Fiscal solicitó su nulidad procesal por defectos en la notificación del auto admisorio y se decretó en providencia del 18 de julio de 1989 disponiendo reponer la actuación (fl. 181) Trabada nuevamente la relación procesal la demandada no descorrió el traslado ni solicitó pruebas (fl. 192). Se escucharon los testimonios de Jesús María Méndez Mendoza (fls. 202 -203), José Celestino Martínez Fletcher

(fls. 207-208), Gabriel Torra Acevedo (fls. 209 -210), jairo Jaimes Yañez (fl. 216),

Julio Alfonso González Reyes (fls. 216 -217), Feisal Mustafá Barbosa (fls. 218219). La demandada alegó que como el demandante no pertenecía a la carrera, el gerente procedió en ejercicio de la facultad discrecional, que no califica sus cualidades con la declaración de insubsistencia y que no son aplicables las normas del orden sancional invocadas (fls. 241). En opinión del Fiscal ante el Tribunal no puede declararse la nulidad alegada cuando los móviles políticos no se acreditaron y no se desvirtúa la legalidad que ampara el acto (fl. 251).

3. La sentencia. El a quo mayoritariamente accedió a la demanda. Se pronunció sobre la excepción de ineptitud para denegarla aunque olvidó los efectos del decreto de nulidad y que la demanda no respondió el libelo Apoyado en el estudio de testimonios de José Celestino Martínez Fletcher, Gabriel Torra Acevedo, Jairo Jaimes Yañez y Feisal Mustafá Barbosa, concluyó que “necesariamente sobre el Gerente se dieron presiones por parte del mandatario seccional de ese entonces, para que se procediera a reiterar del cargo al accionante y ubicar en su lugar a uno de sus recomendados. La supuesta reorganización administrativa a que alude la comunicación por la cual se le separa del cargo no se dio en ningún momento, aun cuando la Sala entiende que los actos discrecionales no requieren motivación, a manera de comentario puntualiza lo antes señalado” (fl. 266) y más adelante dijo “que el acto... esta afectado de

ilegalidad relativa al fin perseguido, pues el objetivo pretendido es diferente al señalado por la ley cuando se le atribuye a la administración este tipo de competencia” (fl. 267). En el salvamento de voto se recalcan estos argumentos: Que el acto acusado debe presumirse legal mientras no existan pruebas que desvirtúan tal privilegio; que de las declaraciones referidas no alcanzan a demostrar cabalidad la ocurrencia de la desviación de poder, pues en ellas se prescriben intereses de distinta índole, y resulta sistemático que un exfuncionario (Luis Carlos Santamaría, cuya declaración quedó comprendida dentro de la nulidad) no haya conocido de la existencia de los hechos con tanta precisión, testimonio que bien puede ser admitido según el artículo 142 del C.P.C,; que las mismas versiones no contienen la prueba de la desviación: si fue cierto que la remoción la solicitó el Gobernador no necesariamente implica que fuese el aspecto puramente político partidista ajeno al mejoramiento del servicio, y que el gerente por ser agente del Gobernador debe acceder a las solicitudes que dentro de la ley formule éste; que resulta normal procurar rodearse de quienes tienen militancia en el mismo grupo, pues a menudo de los exfuncionarios olvidan que en virtud de similares circunstancias fué como llegaron a los cargos públicos, y no resulta tan extraña la injerencia del gobernador en los asuntos de la Empresa si un delegado suyo preside la Junta Directiva. Finalmente, que conocida la voluntad del nominador mediante documento público ha de dársele credibilidad, que difícilmente pierde ante la prueba testimonial (fls. 270 - 273).

4. El recurso. En la sustentación de apelación la empresa insiste en que no son aplicables las normas denunciadas como violadas, que no se demostró la desviación de poder para lo cual repasa los testimonios estimados por el fallo sin que le merezcan credibilidad (fls. 277 - 281).

Para el Agente del Ministerio Público no son suficientes las pruebas para demostrar la desviación de poder porque no relacionan hechos concretos mediante los cuales se pudieran establecer —y que se hubiera determinado—, además la intervención del Jefe de la Administración Seccional, no se trajeron otras pruebas y testimonios quedan reducidos a simples indicios, aunque no participa de algunas de las aseveraciones del salvamento. Pide la revocatoría de la sentencia y negar las peticiones (fls. 295 -300).

CONSIDERACIONES

1. Autores nacionales y extranjeros tanto como la jurisprudencia de la Corporación han entendido que la “desviación de poder” se funda en el hecho “de que la autoridad, con la competencia suficiente para dictar un acto ajustado en lo externo a las regularidades de forma, lo ejecuta, no en vista del fin para el cual se le ha investido de esa competencia sino para otro distinto” (Sentencia del 16 de julio de 1943) y del mismo modo, sobre los motivos ocultos, el Consejo de estado ha dicho que “con el nombre de motivos se conocen las circunstancias de hecho que provocan una decisión administrativa, es decir, la sucesión de acontecimientos que impulsan a la administración a obrar. Consecuencialmente las medidas que se tomen en un acto administrativo pueden ser ilegibles si no se

justifican los hechos que los provocaron”. (Sentencia del 8 de septiembre de 1981). Transferidos tales elementos de juicio al ejercicio de la facultad discrecional, es decir aquella “en la que la medida debe ser adecuada a los fines de la norma que le autoriza y proporcional a los hechos que la causan” (artículo 36, C.C.A.) y que alumbra la facultad de nombramiento y remoción de un sector de servidores públicos (artículo 125, C.N.). la jurisprudencia ha dicho que “no absoluta, por cuanto ella se encauza y dirige hacia el buen servicio. Tal concepto orienta toda la actividad del Estado, y si bien es cierto que al decretar la insubsistencia de un nombramiento no se requiere motivar el acto, éste se presume determinado por aquella finalidad (Sentencia 16 de enero de 1984). La declaración de insubsistencia de quien no ésta amparado por normas de inmovilidad permite al nominador no expresar sus motivos en el acto, como lo expone a nivel el artículo 26 del D.L. 2400 de 1968, aunque la jurisprudencia se ha dividido en torno a la consecuencia de la omisión de anotarlos en la hoja de vida. Pero si en tales circunstancias los expresa o las expone en el proceso “deben ser verdaderos y cabe controvertir en juicio si lo son o no. De no serlo, se configura la desviación de poder, cuando no aparecen motivos justificativos del acto en razón del buen servicio, o cuando se pretextaron motivos inexistentes para apoyar la decisión”. (Sentencia de 24 de enero de 1963).

Ya desde el pronunciamiento del 16 de enero de 1984 se dijo que los actos pueden ser acusados cuando su real y oculta motivación se desvíe de sus fines, “en cuyo caso el cargo puede consistir en abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que las profiere, pero la carga de la prueba corresponde toda al actor, quien tendrá que demostrar fehacientemente, que para la producción del acto acusado no privó el criterio del buen servicio, sino que existen otros motivos ocultos ajenos a la efectividad del buen servicio o que requerían el agotamiento previo del procedimiento expresamente consagrado en las leyes”. No puede exigirse al interesado la prueba solemne, exclusiva o específica de sus afirmaciones contra el acto administrativo las cuales no obstante debe probar si aspira que aquél desaparezca de la realidad jurídica, como que el asunto se dirige a desvelar su casualidad y a la prevalencia de la legalidad porque los motivos ocultos o inspiradores son ilegales o inexistencia u obedecen a otras razones y no pueden vivir escusados en la aparente y presunta legalidad de la realidad que ofrece el acto cuestionado, por lo cual la actividad juzgadora se erige sobre documentos, testimonios, indicios, para inferir las razones de la administración. A la facultad discrecional no se la concibe como infundada o inmotivada, pues actúa por motivos implícitos y explícitas y ambos deben ajustarse a la legalidad del buen servicio público que le sirve de marco de referencia; ni es arbitraria ni absoluta sino regulada y relativa; por ello una vez demostrados y desentrañados los motivos del proceder de la administración

deben ser juzgados respecto de la finalidad legal de la facultad que sustenta el acto, y puede suceder que los motivos que continúen siendo lícitos de la discrecionalidad de ese evento, o que en su examen se concluya que son ilegales porque resultan contrarios a la dicha finalidad. Si la administración procede discrecionalmente y declara la insubsistencia, cuyos motivos no han de exponer en el acto, pero luego los expresa, ya porque los apunte en la hoja de vida del servidor ora porque los exprese ante el juez en el proceso, una vez establecidos deberán confrontarse, para determinar su validez y eficacia jurídicas, con el suceso del servidor público, especialmente si se atentaba contra el servicio o la función pública y si las facultades del nominador se ejercieron dentro de sus finalidades legales. Se juzga, entonces, el ejercicio recto de los poderes públicos como freno de la arbitrariedad que no es el sustento de la discrecionalidad.

2. En el evento de este proceso la empresa emitió la resolución declaratoria de la insubsistencia del 31 de julio de 1987 y en su copia que aportó el demandante sentó las que en su opinión eran las motivaciones del acto “ con fines políticos para pertenecer al partido conservador”, y la entidad del 3 de agosto de 1987 en documento viable al folio 5, público por lo demás, le expuso al interesado las razones de su proceder, que apoyó en “una reorganización administrativa y funcional en algunos cargos de la Empresa”.

Las partes coinciden en la naturaleza del acto como fruto del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción que en la empresa le otorgan al

Gerente los artículos 22 y 45 del Decreto 1463 del 30 de diciembre de 1986 expedido con fundamento en la ordenanza 24 del mismo año, respecto del cargo de “jefes I, II, y III”, el segundo de los cuales en su momento desempeñaba el demandante y quien no se encontraba inscrito en un sistema de estabilidad legal. En el libelo se discuten tanto los fines explícitos de la administración, la reorganización administrativa y funcional, como los que para el interesado son los implícitos, los político particulares que califica como persecutorios e inspiradores de su remoción.

3. La Sala estudiará la actividad probatoria de las partes a partir de la afirmación de la administración contenida en el documento del folio 5 porque es la exposición del motivo del acto en voces de su propio autor, documento que es público y debe apreciarse según el artículo 258 del C. de P.C. en forma indivisible, y aunque se expide por el funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251, ibidem), se asume verídico pero admite prueba en contrario.

El demandante expresó que la dicha reorganización administrativa y funcional no se cumplió y en su apoyo invocó la forma como nominalmente se proveyó su reemplazo, para el mismo destino y quien a la postre luego de repuesta la actuación anulada también había sido removido de él, y con la versión de testigos como José Celestino Martínez Fletcher y Gabriel Torra Acevedo (fls. 207 - 210) que informan que no se llevó a cabo; por lo cual traslada la carga de su demostración a la empresa. La conducta procesal de la empresa en este punto fue precaria, pues no

contestó el, libelo, ya que su inicial respuesta quedó comprendida dentro de la actuación anulada, pero de haberlo hecho tendría que haber aportado una prueba solemne, documental, como de conformidad con el literal d) del artículo 19 del Decreto 1463 de 1986, Estatutos de la Entidad (folios 70-73), corresponde a su Junta Directiva “determinar le estructura interna de la Empresa, mediante la creación de las dependencias o unidades administrativas (Divisiones, departamentos, secciones, oficinas, cargos, etc) a que hubiere lugar, señalando a su vez las funciones y condiciones en el literal k) de este artículo ”, — (relacionado con la aprobación del Gobierno Departamental sobre plantas de personal según las normas de la Asamblea)—, y ello brilla por su ausencia; y no con sus alegaciones de instancia las aportó como para que se aplicara el inciso 2º del artículo 164 del C.C.A. y reforzar sus aseveraciones documentales en el comentado folio 5 del expediente. Resuma pues que para el proceso, por este aspecto, la pretendida reorganización administrativa y funcional es inexistente, o lo que es lo mismo que es aparente y falaz el motivo expuesto por la empresa como razón de su proceder, y en tal sentido se configura la desviación de poder, como lo tiene admitido la jurisprudencia de las Corporación desde el fallo del 24 de enero de 1963. En la sentencia impugnada este cargo no mereció detenimiento específico, porque centro su análisis en las motivaciones político - partidista denunciadas y mayoritariamente las encontró demostradas como quiera que la aludida

reorganización no se concretó y por ello en su sentir la motivación fue desviacionista contra las bases testimoniales del fallo. Aunque se admitieran los reparos a la prueba testimonial y a las conclusiones de la sentencia sobre las exigencias del gobernador, ellas para ser ajustadas deberían ubicarse dentro del círculo de los destinos públicos donde su acceso y permanencia se justifica en razones de filiación política y para cada evento en concreto, como lo ha precisado la jurisprudencia al punto, y que para el salvamento de voto son justificadas cuando están dentro del ámbito legal y vislumbra como una expresión de la dependencia de la administración departamental, fruto de la costumbre y práctica políticopartidista, se repite, es suficiente para la Sala la demostración del primero de los cargos para confirmar el fallo. Síntesis que no se contradice por el hecho de que no demostrara la acusación de la desviación por motivos políticos y el acto no obedeciera a esa causa y debiera mantenerse su legalidad presunta, en cuanto a dicho ataque. Porque para la Sala no resulta admisible que si la administración expresa sus razones y las ubica alejadas de la cuestión política como sustento del acto cuestionado, su mentira resultare beneficiándola porque los apercibimientos del empleado respecto de los recónditos motivos de su remoción no se pudieran concretar en el proceso por múltiples razones, entre ellas la dificultad o insuficiencia de la demostración, ya que el acto no se fundamenta en lo que cree el servidor sino en lo que presunta o expresamente permite hacer la facultad legal en cuyo desarrollo se expidió, a recordar: procurar el buen servicio público o las

señalados explícitamente por las normas a la administración, respectivamente, pero enmarcados dentro de la finalidad de la facultad y la proporcionalidad de los hechos, que es la esencia de la discrecionalidad. Como lo ha reiterado la Corporación, las condenas deben ser actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A, para lo cual deberá aplicarse la fórmula que se indicará en la parte resolutiva. En efecto, es incuestionable que la inflación que padece nuestra economía, reflejo de un fenómeno mundial, produce una perdida notoria de la capacidad adquisitiva de la moneda, por manera que ordenar hoy el pago de esas cantidades por su valor nominal implicaría un enriquecimiento sin causa para el Estado y empobrecimiento correlativo para el actor. Por consiguiente, en aras de la aplicación del principio de equidad contemplado en el artículo 230 de la Carta Fundamental y de las disposiciones legales que se relacionan con este tema, es indispensable que se ordene la “indexación” de sus valores, para que el restablecimiento del derecho sea completo. De suyo, normas como el artículo 1626 del Código Civil según el cual “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, y el propio articulo 178 del C.C.A., llevan implícita la condición de que el resarcimiento sea total e íntegro; y es elemental que el deterioro de la moneda debe ser absorbido por el obligado a satisfacer dicha prestación. Ahora bien; para liquidar la dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula mencionada en forma escalonada, es decir, que el mes más

antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente menor, y como es lógico, realizando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea, que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. En mérito de lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida en este asunto por el Tribunal Administrativo de Santander el 8 de abril de 1991, con la adición de que las sumas que deberá pagar la empresa serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: R= RH Indice final Indice inicial En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico de (RH), que es el dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación, por el guarismo que resulte de dividir el índice fin la de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de desvinculación, por el índice vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, teniendo en cuenta los aumentos salariales producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélavase al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día 5 de septiembre de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial en la sentencia de noviembre 15 de 1989, Exp; 2231, Ponente Doctor; Joaquín Barreto Ruiz.