CE-SEC2-EXP1996-N6833

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Decreto del gobierno / INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE - Improcedencia / SEGURO DE VEJEZ - Instituto de seguro social La Sala no puede confrontar al tenor acusado con las reglas de la Constitución de 1886 a cuyo amparo se expidieron por cuanto fue derogada y no está perdido, ni respecto de las leyes que en vigencia de esa Carta Política se expidieron en la materia, por que tal es el objetivo de la demanda. Respecto de la contradicción del acto reglamentario con la Constitución de 1991, Observa la Sala que derechos definidos en los artículos 46, 48 y 49 y parcialmente del artículos 53, en concordancia por lo dispuesto por el constituyente en el artículo 85 de la Carta Política no son de aplicación inmediata, y por ello el cato cuestionado no podría desconocerlos en cuanto todavía no rigen. Por ende estos cargos no prosperan.. La Administración al expedir el texto debatido, debió obrar dentro de las normas que definían entonces el ámbito de sus atribuciones constitucionales y legales que autorizan al Ejecutivo para aprobar los reglamentos generales sobre las condiciones y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondiente a los diferentes seguros y, para la Sala el, Ejecutivo actuó en su acatamiento, porque desarrolló los mandatos legales vigentes, hallados exequibles en su momento respecto de los dictados del Constituyente de 1936 influido por tesis sociales en boga, normas que abarcan definido núcleo de la población, con elementos económicos autogenerados y en

parte apoyados por el Estado, a tal punto no sele podía exigir, con sindéresis de gestión administrativa y ante la contingencia administrada, que desestabilizara la protección de los afiliados cargando sobre la Institución mayores riegos o asumiendo los desajustes del esquema al desoír los avisos y recomendaciones de los cálculos económicos y financieros, pues se patrocinarían la burla de los intereses sociales de los afiliados y los de todos quienes sin serlo están allí presentes como integrantes del Estado, cuya participación y obligación en el Sistema, es innegable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá,D.C., septiembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 6833

Actor: ANA MARÍA VELASCO MALAVER Decide la Sala la acusación de nulidad parcial del Decreto 758 de 1990, aprobatorio de una norma en la contingencia de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a la demanda presentada por Ana María Velasco

Malaver.

LA DEMANDA

1. Se pretende que en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, el Consejo de Estado anule la parte que se destaca: “Artículo 12. Requisitos de la pensión de vejez (...) a) (...) b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas

durante los últimos veinte años anteriores al cumplimientos de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”. Se denunció la violación de los siguientes artículos de la Constitución de 1991; el 1º el 2º, el 46, el 48 y el 53, porque con la exigencia referida se atenta contra la dignidad humana, se violentan sensiblemente los derechos de la tercera edad en comparación con el régimen del Acuerdo 224, no se respeta el marco jurídico existente el momento de la vinculación, no se cumplen los fines esenciales del Estado y se desconoce el principio de solidaridad y eficiencia (fls. 17 -23).

2. El Instituto de los Seguros Sociales se opuso a la demanda, expresando que el acto es uno de los conocimientos doctrinales como complejo, que es uno de los reglamentos citados por el inciso 2º del artículo 259 del C.S.T., que “no viola las nuevas disposiciones que en materia de trabajo y seguridad social contiene la carta de 1991, ni desconoce los derechos de los trabajadores ni menoscaba la debida protección a la tercera edad en los términos del actual ordenamiento jurídico” (fl. 64) ; que el artículo 85 constitucional enuncia los derechos de aplicación inmediata y allí no ubicó los de los textos citados por el libelo, los cuales exigen desarrollo legal; que no hay inconstitucionalidad sobreviviente; que el seguro de los riesgos debe estar normado y lo acusado fue expedido por funcionario competente, sin retroactividad y luego de los estudios pertinentes para corregir las deficiencias del sistema de reparto simple, la

subdeclaración, la carencia de continuidad, y “el entusiasmo cotizador de último momento” (fls. 61-71).

3. En su intervención la Señora Delegada Novena del Ministerio Público solicitó denegar lo pedido, fundamentalmente porque la contingencia de vejez se asume por el ISS dentro de los requisitos señalados en sus reglamentos en ejercicio de amplia facultad, que la norma expedida dentro del marco legal de facultades, su tenor es idéntico al del sistema en 1966 y su propósito el de establecer certidumbre a la obligación del Seguro (fls. 72 - 78).

Como no se atisba evento de nulidad procesal respecto de lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

CONSIDERACIONES

I. Acotaciones preliminares.

1. En la solución de esta demanda es preciso recordar que el artículo 76 de la ley 90 de 1946 dispuso que “el seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la Legislación anterior”, y que para el Instituto —alude al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS—, asumiera el riesgo de vejez debía convenir en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. Ella es una de las razones explicativas del número 2 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableció que “las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida obligatorio dejarán de estar a cargo de las patronos cuando el riesgo correspondientes sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales,

de acuerdo con la ley dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. En este recuento histórico por lo atinente el seguro de vejez se destaca el acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS, aprobado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 3041 de 1966, cuyo capítulo II se destinó a la reglamentación de las prestaciones de invalidez y de vejez, particularmente ésta en sus artículos 11 a 19, siendo el literal b) del artículo 11 el relacionado con la densidad de cotizaciones semanales a la Entidad como uno de los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez. Con motivo de la expedición de los Decretos, extraordinarios o Decretos leyes fundados en las facultades de la ley 12 de 1977, se reestructuró la Entidad, así como el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios. Fue así como se expidió el D.L. 1650 de 18 de julio de 1977 que consideró a la vejez como una contingencia (Artículo 4º) y derecho habientes a los beneficiarios a condición de su afiliación al régimen según los reglamentos (artículo 16) , se confió la dirección, la administración y el control de los seguros sociales obligatorios del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, al Instituto de Seguros Sociales, a la Superintendencia de Seguros de Salud y a la Junta Administradora de los Seguros Económicos (artículo 35). El Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. Conforme al tenor del artículo 36 del D.L. 1650 de 1977, es un “organismo del Gobierno que tendrá a su

cargo la formulación de políticas y la dirección general del régimen de dichos seguros”, para lo cual cumpliría las funciones que el Decreto le asignó, entre ellas, la de “aprobar los reglamentos generales sobre las condiciones generales y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes a los distintos seguros, previo concepto del Superintendente de Seguros de Salud” (literal e) del artículo 43 del D.L. 1650 de 1977) , pero la validez de su ejercicio y observancia requiere de “la aprobación del Gobierno Nacional”, tal como reza el citado inciso final del artículo citado. La norma citada resulta ser una de las expresadas en el Congreso de 1946 y por el legislativo que expidió el Código Sustantivo del Trabajo como la frente de la subrogación dispuesta por el Ministerio de la ley’ es una de las fuentes de obligaciones y derechos de los afiliados al sistema, correspondientes a un relativo universo de sujetos, como las de inscribirse o afiliarse, de cotizar y hacer aportes para efectos de obtener las prestaciones derivadas de las distintas contingencias amparadas (cfr. artículo 11, 13 y 26, loc cit). Uno de los actos reglamentarios mencionados es el parcialmente cuestionado en este expediente. El Decreto 758 del 11 de abril de 1990 aprobó el Acuerdo No. 049 del 1º de febrero de 1990 emanada del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, de cuyo artículo 12 hacen parte las expresiones acusadas en este proceso, y fue expedido por el Presidente de la República previa invocación de las facultades del último inciso artículo 43 del Decreto Ley 1650 de 1977 y derogó expresamente los

acuerdos 033 de 1983, 016 y el 029 de 1985, como las normas que lo sean contrarias, según los términos del artículo 53 del acuerdo.

2. Por múltiples razones, que no vienen al caso, existen notables diferencias contextuales y conceptuales en el punto de la Seguridad Social entre la Carta Política de 1886, bajo cuya égida se expidieron gran parte de las normas citadas, como la impugnada, y la Constitución Política de 1991. Tal vez la más diciente sea comparativamente de verdad pocos los textos constitucionales destinados al tema de la Seguridad Social en aquélla, salvo las que se derivan de sus artículos 17, 19 y el artículo 5º del Plebiscito de 1957 modificatorio del artículo 62 en su referencia de las prestaciones sociales de las distintas categorías de empleo; de suerte que institución como la que nos concita fue de clara consagración y desarrollos legislativos, como la propia ley 90 de 1946 y su mención a la legislación procedente lo acreditan, facultad ejercida directamente por el Congreso (artículo 76, num. 2 de la Carta anterior) o por el Ejecutivo revestido de modo extraordinario, temporal y precio para hacer expedir la ley (artículo 76, num. 12, ídem).

En cambio, en la Carta vigente dentro del Estado Social de Derecho existen consagraciones constitucionales expresas al Derecho de la Seguridad Social como servicio público estatal y derecho fundamental atendible por entidades públicas o privadas, a las pensiones (artículo 48) , a los derechos de la tercera edad frecuentemente ligada al estado jurídico de pensionado (artículo 46) , a la

garantía de la seguridad social (artículo 53) , así como las hay en forma independiente al trabajo (artículo 25) y a la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26). La constitucionalidad declarada de textos como el inciso 2º de artículo 259 del C.S.T., de normas de la ley 90 de 1946 referidas con el tema, de las relacionadas con las facultades del Consejo Nacional de Seguro Social Obligatorio y las del Superintendente de Seguros de Salud en esa materia, en su momento definida en la sentencia del 9 de septiembre de 1982 por la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía la jurisdicción constitucional objetiva, en guarda de la integridad de la Carta expedida en 1886, labor que de proponérsela frente a la Carta Política expedida en 1991 competería a la Corte Constitucional dilucidarla, es razón suficiente para que la Sala no se ocupe de la cuestión de inconstitucionalidad sobreviviente, por evidente falta de jurisdicción y competencia, además porque lo impide la naturaleza rogada de la jurisdicción contencioso administrativa, —aún en ejercicio de su facultad de control constitucional de la actividad administrativa, tanto más cuanto no se le ha propuesto estudiar la inaplicabilidad de tales reglas.

4. El aparte parcialmente impugnado es anterior a la derogatoria de la Carta de 1886 y como ha quedado visto únicamente se acusan violaciones de textos de la Carta Política vigente desde el 7 de julio de 1991, enmarcadas dentro del criterio doctrinal de la inconstitucionalidad sobreviniente y subsecuente pérdida de

fuerza ejecutoria del acto administrativo.

II. De los cuestionamientos constitucionales.

5. Fruto de la tesis que informaban que la Constitución se integra de normas programáticas y orgánicas resultó el predicado de la exigencia del desarrollo legislativo de la Constitución para su eficacia y la opinión que esboza la señora Delegada del Ministerio Público de la necesidad de enunciar en la demanda contra un acto administrativo la violación de la ley dentro del criterio de la Jerarquización del sistema jurídico, y por su influjo se produjeron decisiones jurisprudenciales que no reconocieron la violación directa de la constitución en cuanto no se hubiere materializado en desconocimientos legales.

La doctrina constitucional más reciente afirma que la Carta Política de 1991 es normatividad, programática y orgánica. Así mismo el artículo 83 del C.C.A., desde 1984, sustituyendo el sistema de 1941, entre los motivos que autorizan el control jurisdiccional de la actividad administrativa, indica genéricamente la infracción de las “normas en que deberían fundarse”, como sustento de las acusaciones ante esta jurisdicción. En dichas normas subyace la regla constitucional que es, conforme al tenor de su artículo 4º “norma de normas”, donde se posa la tesis del poder normativo directo y no meramente informativo de la Constitución, y que por tanto, “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Por ello, aunque no es corriente se puede fundar impugnaciones de la

actividad administrativa en el desconocimiento directo del régimen constitucional cuando, por mandato del propio constituyente, sus disposiciones son de aplicación inmediata. El punto resulta discutible a nivel de la teoría constitucional pura y en relación con específicos sistemas constitucionales, pero no en nuestro medio ante el tenor del artículo 85 de la Carta Política adoptada desde el 7 de julio de 1991. El debate guarda peculiares contornos, ese artículo deviene de obligatorio acatamiento para los poderes derivados, como el Ejecutivo, el legislativo y el judicial. Allí el constituyente enumeró los derechos de aplicación inmediata y por exclusión los que requerirían de la previa actividad del Congreso para su vigencia y eficacia, entre los cuales no figuran derechos como los contenidos en los artículos 46, 48, 49 de la C.N. referentes al tema de los derechos de seguridad social y de las pensiones y de la tercera edad, cuya infracción alega la demandante. Como poder derivado hemos de someternos a la voluntad del Soberano plasmada en el artículo 85 de la constitución y no cabe al juez, ni aún bajo el designio superior de la protección de la tercera edad, —otro de sus mandatos aunque no de vigencia inmediata—, rebelarse contra sus expresas disposiciones, si por lo demás las razones discrecionales de conveniencia y oportunidad del Constituyente para emitirlas no son debatibles por el Juez o por la Administración o por el Congreso, y se erigen cual órdenes al Ejecutivo y al Congreso para que propongan y tramiten las leyes que desarrollen sus disposiciones constitucionales: las de vigencia inmediata como las supeditadas al pronunciamiento legislativo.

Entre tanto la consecuencia constitucional y jurídica es doble: por una parte, reglas constitucionales que no tienen vigencia inmediata son mandatos al Ejecutivo y al Congreso, de restringidos y dirigidos efectos e inhibida su aplicación jurisdiccional, y suspenden la aplicación del artículo 4º respecto de las normas precedentes reguladoras de dichos derechos, sin compromiso de transgresiones constitucionales cuyo vigor supeditó, la voluntad del soberano, al desenvolvimiento legislativo. La Constitución en esa parte no deja de ser un conjunto de propósitos populares con vocación de vigencia futura. Y de otro lado, el régimen jurídico anterior, relacionado con los textos constitucionales expedidos bajo condición, de vigencia latente y subordinada, —y de los cuales la lectura de la Carta de 1991 ofrece no pocas muestras expresas—, no puede devenir inaplicable o inejecutable, si por designio del mismo contituyente debe esperarse la transición legislativa dentro de la nueva dinámica constitucional. Obviamente requiere manifestación Constitucional expresa, pues todos los regímenes fundamentales de alguna manera se adoptan con inspiración y realización futurista. Por contera no existiría vacío legal ni habría inconstitucionalidad sobreviniente en estas materias. Empero, lo afirmado no implica que las reglas jurídicas precedentes si resultan contrarias a textos constitucionales de vigencia y eficacia inmediatas, puedan supervivir en rebeldía contra la norma de normas. No. En dicho evento el imperio de la Constitución (artículo 4º) es indiscutible por su propia vigencia y las leyes contrarias bien se aplicarían como efecto del mandato del artículo 4º

superior o se definirá su constitucionalidad mediante el proceso dispuesto en la Carta para los fines de la guarda del principio de la supremacía de la Constitución, lo propio con los actos administrativos referidos con dicha juridicidad. En esta jurisdicción son más frecuentes las denuncias de las violaciones de la Carta por parte de la Administración mediando la infracción de la legalidad derivada, sobre manera si la actividad administrativa como expresión y ejercicio del poder público se cumple de conformidad con los mandatos que la constitución establece (artículo 3º) ,los empleos tienen detalladas sus funciones en la constitución, en la ley o en el reglamento (artículo 122) y es la ley con base en la Constitución, la que define el régimen de los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas (artículo 123) , tanto que responden por la infracción de la Constitución, la omisión o la extralimitación en el ejercicio sus funciones (artículo 6º) , sin que excluya la violación directa de la Constitución ante su aplicación inmediata y dado su poder normativo.

6. El planteamiento del momento no resulta ser la violación de la Constitución por exceso de poder reglamentario (artículo 189 -11 de 1991) porque no se denunciaron las violaciones de la ley 90 de 1946, ni de las que la hubieren sustituido o modificado en las materias de cotización al Instituto de Seguros Sociales, ni la actora discutió los requisitos mínimos en ellas definidos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, que en norma semejante fueron examinados por el Consejo de Estado respecto de la Carta derogada en la

sentencia del 5 de abril de 1973 al estudiar la acusación formulada contra el Decreto 3041 de 1966.

III. El asunto propuesto.

7. El punto del momento es la violación de los artículos 1º, 2º, 46, 48, 49 y 53 de la Carta Política de 1991 por la locución del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 cuando dice “anteriores al cumplimiento de las edades mínimas”, al regular el requisito de un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años, para tener por ese aspecto derecho a la pensión vejez. 7.1. En tal orden de ideas La Sala no puede confrontar al tenor acusado con las reglas de la Constitución de 1886 a cuyo amparo se expidieron por cuanto fue derogada y no está perdido, ni respecto de las leyes que en vigencia de esa Carta Política se expidieron en la materia, por que tal es el objetivo de la demanda.

Al avocar el estudio del libelo respecto de la contradicción del acto reglamentario con la constitución de 1991, observa la Sala que derechos definidos en los artículos 46, 48 y 49 y parcialmente del artículos 53, en concordancia por lo dispuesto por el constituyente en el artículo 85 de la Carta Política no son de aplicación inmediata, y por ello el acto cuestionado no podría desconocerlos en cuanto todavía no rigen. Por ende estos cargos no prosperan. El tenor del artículo 53 constitucional informa la actividad del Congreso cuando expida el Estatuto del Trabajo, así mismo cuando proceda a expedir

reglas aisladas relacionadas con el trabajo, previsiones constitucionales que no se agotan con la expedición del estatuto del trabajo, y el legislador al cumplir su facultad constitucional, lo hará teniendo presente por lo menos los principios mínimos fundamentales allí enunciados, —la garantía a la seguridad social, uno de ellos, para los efectos de este proceso—, el pago oportuno de las pensiones y su reajuste, la integración de la legalidad laboral con los convenios internacionales debidamente ratificados y el respeto de la libertad, la dignidad humana y de los derechos adquiridos, reiterados por el Constituyente pues ya inspiraban las normas precedentes y la legalidad fundada en ellas. Dicha esencialidad normativa armoniza con los principios y fines indicados por los artículos 1º y 2º de la Carta vigente para el Estado Colombiano. Pero desde antes y en sus inicios las normas relativas al trabajo en todas sus expresiones, como obligación social y como derecho - deber se nutren los mismos principios y fines, aunque su cobertura final relativa de suyo no implican inconstitucionalidad, sino incumplimiento de un deber social impuesto por el Pueblo al Estado; cuyos correctivos no escaparon al Constituyente de 1991 al establecer en título específico sus mandatos para la aplicación y protección de los derechos e incrementos con los mecanismos de participación e iniciativa ciudadanas. Si desde 1946 a la fecha los mandatos generales del Constituyente y del legislador no se han cumplido y consolidado, y las coberturas sociales en metas sostenibles no se han logrado como es un hecho coruscante, tanto que hubo

necesidad de expresarlo así en el texto político fundamental, en buena hora ha sido por el cumplimiento de los propios mandatos que obligan pretenderlo a través de los medios constitucionales, legales y reglamentarios, de forma armónica sin desbordamientos, pues tanto se quebranta la Constitución por acción, por omisión como extralimitación de funciones. En dicho marco argumental, la Administración al expedir el texto debatido, debió obrar dentro de las normas que definían entonces el ámbito de sus atribuciones constitucionales y legales que autorizan al Ejecutivo para aprobar los reglamentos generales sobre las condiciones y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondiente a los diferentes seguros y, para la Sala el, Ejecutivo actuó en su acatamiento, porque desarrolló los mandatos legales vigentes, hallados exequibles en su momento respecto de los dictados del Constituyente de 1936 influido por tesis sociales en boga, normas que abarcan definido núcleo de la población, con elementos económicos autogenerados y en parte apoyados por el Estado, a tal punto no sele podía exigir, con sindéresis de gestión administrativa y ante la contingencia administrada, que desestabilizara la protección de los afiliados cargando sobre la Institución mayores riegos o asumiendo los desajustes del esquema al desoír los avisos y recomendaciones de los cálculos económicos y financieros, pues se patrocinarían la burla de los intereses sociales de los afiliados y los de todos quienes sin serlo están allí presentes como integrantes del Estado, cuya participación y obligación en el Sistema, es innegable.

Menos aún pedirle a la Administración que se sometiera a los dictados futuros del Constituyente, o los actualizara en época diferente a la definida por él, anticipándose a la vigencia de la Carta Política y a la de las de la demanda. Así las cosas, no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DENIEGANSE las peticiones de la demanda. Por la Secretaría, respóndase los memoriales de folios 82 y 83 - 84, suscritos por ciudadanos vinculados al Consultorio Jurídico de la Universidad Externado de Colombia. Cópiese, notifíquese,y cúmplase, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia la fue discutida aprobada por la Sala en su reunión del día 26 de septiembre de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.