CE-SEC2-EXP1996-N7073

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO - Desviación de poder / DESVIACION DE PODER - Demostración. Prueba / TESTIMONIO - Valor probatorio en desviación de poder / FACULTAD DISCRECIONAL - Desviación de poder La Sala se ha referido a la demostración de las desviaciones de poder para sostener qué como de ellas no existe medio solemne de comprobación de juicio se aceptan las pruebas del móvil ilegítimo de la administración y el nominador en particular, como los testimonios y los indicios, sin que resulten de suyo descartarles los medio documentales en sus diferentes especies. La demandante es una de las 123 personas desvinculadas por el Contralor Departamental entre el 9 de enero y el 15 de marzo de 1991; es decir, algo más de sesenta días de gestión, que objetivamente señala una alta frecuencia de rotación de personal y, comparando con el total procesalmente estudiado (hasta septiembre de 1991) , corresponde al 68.71%. Gravita en contra de la actuación del nominador la función retiros en ejercicio de la discrecionalidad y la brevedad del lapso de su ejercicio, aunque de suyo no indican en desviación de sus facultades. La susodicha brevedad temporalmente limita adversamente contra los actos pues no puede decirse que se sopesó razonablemente al desenvolvimiento de los servicios en la entidad y de los empleados desvinculados, para expedirlos. Entre lo planteado en la demanda como cuestionamiento desviacionista por razones políticas y lo que trasciende del contexto pobatorio se demostró la ocurrencia objetiva de sucesos tales como el de cambio del Contralor Departamental, la

manera como se produjo y aún respecto de la composición político partidista que le encomendó dichas funciones. Que en sus dos primeros meses de gestión el Contralor Ortíz Patiño desvinculó un gran número de empleados de la entidad. A partir de los testimonio de Mario Alfonso Gonzáles Infante y Flavio Hernán Florez Jiménez se establecen los indicios suficientes para concluir que la Diputación de la Asamblea del Departamento condicionaba a su beneplácito el acceso, la permanencia y el retiro de los empleos de la Contraloría Departamental, donde no existía un sistema de ingreso a los cargos por méritos o de carrera; que la demandante no cumplía cargo de los calificados por la jurisprudencia de la Sala como de la “cúpula” en los cuales se ha admitido la solicitud de su dimisión, así como el retiro por razones políticas. Se colige que la resolución dubitada no corresponde al ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador, pues precisamente atendió compromisos políticos - partidistas ajenos al servicio público que no han de animar el ejercicio de aquella facultad, y la sentencia se confirmará.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá,D.C.,Septiembre veinte (20) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7073

Actor: NUBIA ESPERANZA SUESCUN GARCÍA Resuelve la Sala la apelación promovida contra la sentencia del 16 de mayo

de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, accediendo a la demanda de Nubia Esperanza Suescun García. LA DEMANDA Cuenta cómo en la Asamblea Departamental de Boyacá el 16 de noviembre de 1990 se produjo la elección de Contralor Departamental fruto de los acuerdos políticos que señalaron cambios en la dirección político partidista de la Contraloría, desplanzando el influjo del partido conservador al liberal. Que por ello fueron declarados insubsistentes mas de 150 funcionarios, entre los cuales se halla la actora, por falta de respaldo político, mediante el acto acusado al cual se atribuyen los vicios de la desviación de poder y de falsa motivación, con desmejora del servicio (Fls. 25 -46). POSICION DE LA DEMANDADA Tanto en la audiencia de conciliación que fracasó, como en la respuesta de su libelo se apoyó en la naturaleza del cargo servido por la demandante y en el ejercicio de las facultades demandantes discrecionales del nominador al respecto (Fls. 63 -67). LA SENTENCIA Acogió las peticiones de la demanda. A tal efecto se refiere a otra de sus providencias (la proferida en el asunto de Cornelio Echeverry Marin por idénticos motivos por el mismo demandado) de la cual traslada sus argumentos sobre la composición de la representación política de la Asamblea que produjo el cambio del Contralor Departamental; las conclusiones sobre la diligencia de inspección cumplida en aquel proceso para comprobar “el manejo de personal en la Contraloría del Departamento” que arrojó la suma de 59 insubsistencias entre el 9

de enero de 1991 y el 18 de febrero de 1991, 64 entre el 19 de febrero de 1991 y el 15 de marzo de 1991, y hasta el 30 de abril otras 14, para un total de 137 en los tres primeros meses del año ” (f. 101). Apoyado en la prueba testimonial sostuvo el fallo la demostración del acuerdo político y que el “número de despidos contabilizados significó el cambio de cerca de 50% de la nómina general del organismo, cuestión que por sí sola es suficientemente demostrativa acerca de los criterios empleados por la autoridad nominadora en torno al manejo de los recursos humanos en la institución “ (f.102). Transporta a este los argumentos sobre la discrecionalidad administrativa vertidos en aquella y estudia los grados de arbitrariedad de la medida acusada, para decir que en un período de tiempoen el que razonablemente no era factible evaluar la idoneidad del personal, semejante volumen de personas desvinculadas pone de presente que la decisión impugnada es injusta, pues revela una conducta administrativa al margen de cualquier sentido de equidad en tanto se desconocen los intereses de la administración al despojarla del conocimiento y experiencia de quienes atendían una función netamente técnica como lo es el control fiscal, en contravía de la finalidad genérica de la administración pública y en contra de los derechos mismos de la estabilidad relativa predicable de los funcionarios públicos regidos por el sistema de libre nombramiento y remoción. Que dicho comportamiento reposa en el compromiso político adquirido por el funcionario electo como lo afirman los declarantes.

Finalmente dispuso que el demandado podrá repetir contra el nominador, respecto de las sumas que deba pagar en función de esta proceso (f. 116). LA SEGUNDA INSTANCIA Al apelar el Departamento discrepa porque no se probó la motivación del acto, ni las razones políticas, ni la relación entre la elección, la coalición y la declaratoria acusada(Fls. 150 - 166). La señora Delegada Novena del Ministerio Público al intervenir pidió la confirmación de la sentencia por la desviación de poder y no la falsa motivación. Para ella la inspección judicial demostró a partir del cómputo de las declaratorias de insubsistencias el desmedido afán del ejercicio de la facultad discrecional y que se produjeron en los 4 primeros meses de su gestión recién electo como Contralor. Del mismo modo a partir del testimonio de Libardo Barón Wilches, como directo afectado por el resultado de la elección, es de los más enterados de sus incidencias, por lo cual le confiere credibilidad sobre el suceso político que la desencadenó. Por último, solicita que se obligue al Departamento a repetir contra el Contralor que produjo los actos y no que se condene a la posibilidad de hacerlo, apoyada en las normas constitucionales y legales vigentes en la materia. Como no se observa causal de nulidad procesal se procede a resolver previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

1. La desviación de poder, es decir la utilización de poderes legales para la expedición del acto tras móviles diferentes a los de sujustificación legal, como motivo de acusación de los actos administrativos pueden fundarse en juicio

libremente porque no existe la exigencia legislativa, y naturalmente no podría serlo, de su demostración a través de medios probatorios especificos; pero impone a quien acusa la carga del desquiciamiento de la presunción de legalidad del acto dubitado: traducida en su ajuste a los propósitos del legislador. Dicha libertad probatoria del actor está sometida a los riesgos de la legalidad de las pruebas pedidas, aportadas y que deben ser valoradas de conformidad con la crítica racional de los medios utilizados. En pocas oportunidades la Sala se ha referido a la demostración de las desviaciones de poder para sostener qué como de ellas no existe medio solemne de comprobación de juicio se aceptan las pruebas del móvil ilegítimo de la administración y el nominador en particular, como los testimonios y los indicios, sin que resulten de suyo descartarles los medios documentales en sus diferentes especies. Pero segidamente se ha recaldado en su aportación practica y valoración probatorias las reglas imperantes son actualmente informadores de la sana crítica y las del estudio conjunto de pruebas, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos (artículo 187 c.p.c.) , sin cercenar al demandante las posibilidades de su acusación y de sus derechos subjetivos, pero sin que se traduzcan en licencias al juez de la administración para llegar a conclusiones contraevidentes. Por manera que los testimonios se valorarán por la razón de la ciencia del dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como se llegó a su conocimiento y si l a

declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiera oído, o contiene conceptos propios, el juez le ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance tal como lo prevé el Código de Procedimiento Civil en su artículo 228-2. Y si se trata de pruebas trasladadas se atenderán las reglas del artículo 185 ibidem, según las cuales es perentorio que se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con su audiencia. Que los documentos se apreciarán en forma indivisible y comprende lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato (artículo 258 ejusdem) , y los indicios lo serán en conjunto teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso (artículo 250 idem). Sobre estos y la prueba de la desviación de poder, la Sala dijo en providencia del 4 de mayo de 1993: “(...) Como la prueba de la desviación de poder se puede encontrar rara vez de manera directa, por confesión del autor del acto o por las confidencias que haga sobre sus intensiones, muy frecuentemente el juez administrativo se ve forzado a admitir una prueba indirecta (...) Y entre las pruebas indirectas, una de las que se presenta con mayor asiduidad es la del indicio definido entre otros como «objeto material o circunstancia de hecho que permite formular una conjetura y sirve de partida para una prueba»” (E.J. Couture, Vocabulario Jurídico, Depalma, 1976, Pág 232)” Expediente No. 5526. Actos Departamentales. Carlos Arturo Restrepo

Arango.

2. Del proceso seguido ante el a quo con citación del Departamento de Boyacá, contra la Resolución 127 del 31 de enero de 1991 emanada del Despacho del Contralor Departamental y que desvinculó a Cornelio Echeverry Marin, se traladaron las siguientes pruebas: — La diligencia de inspección judicial (fls. 258 -272 C. num. 2) , el testimonio de Libardo Barón Wilches (fls. 289-295) , y la certificación del Auditor Interno de la Contraloría, sobre las resoluciones de insubsistencia entre el 9 de enero de 1991 al 13 de septiembre de 1991 (fl. 273).

Se cumplió con la exigencia procesal para el traslado de pruebas, de modo que en este proceso deben estudiarse para establecer si sirven de sustento de la sentencia, pues lo autorizado transfundir de un proceso a otro son las pruebas y no los fallos, que son independientes. A partir de la inspección judicial llevada a cabo del 23 de septiembre de 1991 y del Certificado del Auditor Interno, el a quo estableció el número de declaraciones de insubsistencias proferidas por el Contraloría Departamental así: entre el 9 de enero y el 13 de septiembre de 1991: 179 (folio 273 Cn. 2) ; y, entre el 9 de enero y el 15 de marzo de 1991: 123 (folio 101 C num 1). El acto acusado en este proceso uno de ellos. La conclusión de la remoción de más del 50% de la nómina de empleados de la Contraloría no se apoyó en estadística sino en apreciaciones testimoniales.

De aquel volúmen estadístico se ha inferido el indicio del fin desviado del nominador. Ese cuantum debe sopesarse con el total de los servidores públicos que en la entidad atienden idéntico destino, para determinar si resulta desorbitante o no la cifra de las insubsistencias. También para la Sala dicho indicio debe apreciarse teniendo en cuenta el número de los actos proferidos hasta el momento de expedición del acusado y por aparte los subsecuentes; pues estos naturalmente no inciden en la generación de aquel y, al contrario, hasta tanto no se pruebe que unos y otros tienen idéntico afán y no obedecen a motivos diferentes del correcto ejercicio de la facultad nominadora, su presunción de acertamiento se mantiene incólume. En tal contexto la demandante es una de las 123 personas desvinculadas por el Contralor Departamental entre el 9 de enero y el 15 de marzo de 1991; es decir, en algo más de sesenta días de gestión, que objetivamente señala una alta frecuencia de rotación de personal y, comparada con el total procesalmente estudiado (hasta septiembre de 1991) , corresponde al 68.71%. Ello permite calificarlo como objetivamente alto. Los cuestionamientos de la demanda imponen indagar si esa cifra objetiva, allí el acto dubitado, está animada por el mismo móvil contrario a los fines del servicio público porque se entendió requerimientos políticos partidistas, desencadenadas por el acuerdo político en la duma departamental para reemplazar al Contralor cuyo período se inició el 1º de enero de 1991. Gravita en contra de la actuación del nominador la función retiros en ejercicio

de la discrecionalidad y la brevedad del lapso de su ejercicio, aunque de suyo no indican en desviación de sus facultades. La susodicha brevedad temporalmente limita adversamente contra los actos pues no puede decirse que se sopesó razonablemente al desenvolvimiento de los sevicios a cargo de la entidad y de los empelados desvinculados, para expedirlos. La sentencia para establecer los móviles del acto se apoyó en las conclusiones del proceso incoado contra la resolución 127 del 31 de enero de 1991 afectando a Cornelio Echeverry Marin. Allí declaró Libardo Barón Wlches excontralor (fls. 285 -289 Cn 2) , pormenorizando intimidades de la elección de su reemplazo y sobre la coalición política que consolidó su retiro. Ilustró que es práctica de los diputados requerir cuotas burocráticas, que en su caso cumplió en atención al buen servicio público. No ofrece detalles directos sobre la desvinculación de la actora, pero se vislumbra indicios sobre la causa del retiro del demandante en aquella causa (la de Cornelio Echeverry Marín) , relacionada con la composición político - partidista que en la Asamblea Departamental eligió al Contralor, autor de la resolución impugnada. No refiere detalles sobre los condicionamientos de la coalición que lo removió, ni sobre la pertenencia de la demandante a uno u otro grupo político. Los indicios respecto de la causa de la insubsistencia de la demandante quedan en el umbral de la conjetura, por la cual a partir de este testimonio no se pueden ligar el acto con aquel suceso.

3. En este proceso se escucharon los testimonios de Mario Alfonso Gonzáles

Infante (f. 274) y Flavio Hernán Florez Jiménez (f. 283). Aquel fue jefe de la demandante y para él la insubsistencia hace parte del paquete que se desató en la Contraloría a partir del nombramiento de Anselmo Ortíz Patiño. En su testimonio existen juicios y opiniones sobre el móvil determinante del retiro de la demandante, que infiere a las propias preocupaciones de la empleada, de quien comentó estuvo en procura de apoyos políticos para proseguir su empleo (f. 279). Aunque no se establecio si la renuncia del deponente fue precedente o posterior a la remoción de la actora, sin que por tanto se le pueda tratar como testigo directo o de oídas respecto de los hechos, del testimonio transciende que el acceso y permanencia en los cargos de la Controlaría dependía del apoyo de la diputación,uzansa que determinó la salida de la demandante, y adelanta apreciaciones sobre la desmejora en las labores de la entidad. En la declaración de Florez Jiménez, se destaca el desconocimiento de los fundamentos del acto acusado y aunque insiste en decir que su retiro de la entidad obedeció a causas políticas y no fueron necesarias para su regreso a la fuerza de la modalidad parroquial para acceder o ser retirado en un destino público en ese organismo de control, determinada por la voluntad del diputado.

4. En suma, la Sala concluye que entre lo planteado en la demanda como cuestionamiento desviacionista por razones políticas y lo que trasciende del contexto probatorio se demostró la ocurrencia objetiva de sucesos tales como el

de cambio del Contralor Departamental, la manera como se produjo y aún respecto de la composición político partidista que le encomendó dichas funciones. Que en sus dos primeros meses de gestión el Contralor Ortíz Patiño desvinculó un gran número de empleados de la entidad. A partir de los testimonio de Mario Alfonso Gonzáles Infante (f. 274) y Flavio Hernán Florez Jiménez (f. 283) se establecen los indicios suficientes para concluir que la Diputación de la Asamblea del Departamento condicionaba a su beneplácito el acceso, la permanencia y el retiro de los empleos de la Contraloría Departamental, donde no existía un sistema de ingreso a los cargos por méritos o de carrera; que la demandante no cumplía cargo de los calificados por la jurisprudencia de la Sala como de la “cúpula” en los cuales se ha admitido la solicitud de su dimisión, así como el retiro por razones políticas. Por ello, Se colige que la resolución dubitada no corresponde al ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador, pues precisamente atendió compromisos políticos - partidistas ajenos al servicio público que no han de animar el ejercicio de aquella facultad, y la sentencia se confirmará.

5. Empero se revocará el numeral 5º de la sentencia en cuanto dispuso que el demandado podrá repetir contra el funcionario nominador, las sumas reconocidas al demandante por cuanto no se vinculó mediante llamamiento en garantía, ni se solicitó oportunamente por la actora, ni por el demandado, ni por el Ministerio Público, y sin la audiencia del funcionario no se le puede fulminar la

condena de semejante carácter sin violentar sus derechos fundamentales consagrados en el artículo 29 de la Carta Política actual. Aclara la Sala que esta revocatoria no excluye la opción del demandado para discutir al funcionario nominador en proceso separado su responsabilidad a término del artículo 90 de la C.N. y los arts. 77 y 78 del C.C.A.

6. Asímismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación del ajuste de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A.,

(indexación) , se pronunciará la Sala en este sentido, habida cuenta de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de estas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Ahora bien; para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta misma providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, realizando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea, que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE el numeral quinto de la sentencia del 6 de mayo 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Bayacá, en la demanda de Nubia Esperanza Suescun García. CONFIRMASE en lo demás, ADICIONASE en el sentido de que las anteriores condenas económicas serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 178 del C.C.A, para lo cual la entidad demandada deberá aplicar la siguiente fórmula: Indice final Indice inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico de (RH) , que es el dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, por el índice vigente al momento de la desvinculación. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 20 de septiembre de 1996. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Silvio Escudero Castro, Javier Díaz Bueno. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de la sentencia de 4 de

mayo de 1993, Exp. 5526, Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna.