CE-SEC2-EXP1996-N7104

JURISDICCION DE ORDEN PUBLICO - Organización. Nombramiento de fiscales / FISCAL DE ORDEN PUBLICO - Periodo. Funcionario de carrera / NOMBRAMIENTO EN INTERINIDAD - Improcedencia frente a fiscales de orden público El decreto número 1631 de 1987, por medio de la cual fue organizada la jurisdicción de orden público, en su artículo 8º creó treinta cargos de fiscales, los cuáles deberían ser provistos por la Procuraduría General de la Nación, del modo señalado para los fiscales de juzgados superiores, con funciones de agentes del Ministerio Público. En el citado decreto no se determina si dichos cargos tienen el carácter de carrera o de libre nombramiento y remoción, pero aplicando la regla general consagrada en el artículo 7º del Decreto 52 de 1987, en el sentido de que todos los cargos de las fiscalías son de carrera, fuerza colegir que tales destinos ostentan esta característica. No obstante en el artículo 8º del Decreto 1631 de 1987 se indico que los treinta cargos de fiscalía que se creaban sería previstos en la misma forma señalada para los fiscales de los juzgados superiores, no por ello cabe afirmar que lo provisto sobre el período de estos últimos, en el artículo 144 de la Constitución Política de 1886, vigente en la fecha de los juzgados de orden público, puesto que el Decreto 1631 de 1987 se dijo que los titulares de estos destinos serán provistos de igual modo al señalado para los fiscales de juzgados superiores más que no aquellos gozarían de idénticas prerrogativas en las

ostentadas por éstos. El cargo de fiscal de juzgado de orden público por pertenecer a las fiscalías, es de carrera y su provisión, se repite, no podía hacerse en interinidad ni siquiera apoyándose en el artículo 20 del Decreto 1660 de 1978, conforme al cual el Procurador General de la Nación estaba facultado para proveer el empleo interinamente cuando faltare algún fiscal del juzgado, pues si a la luz del artículo 7 del Decreto 52 de 1987, modificatorio en estos aspectos del personal, del Decreto 250 de 1970 y por ende de su reglamentario del decreto número 1660 de 1978, todo empleo de la fiscalía es de carrera, su provisión en artículo 3º ibídem, no podía efectuarse bajo esa modalidad, y el que se haya hecho así, no implica que el designado goce de los derechos que el nombramiento en interinidad conlleva y mucho menos que el demandante pueda válidamente reclamar derechos de permanencia en el empleo del que fue removido, por ser este de período y contar con los requisitos exigidos para su desempeño, ya que, no es dable admitir, cómo se indicó, con base en el inciso 3º del artículo 144 de la Constitución de 1886 para los fiscales de los juzgados y para los juzgados de circuito, que el cargo de juez de orden público tiene un período de tres años, pues allí no se hace referencia a esos empleados, que por lo demás ni siquiera se había cerrado en ese entonces.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7104

Actor: JESÚS LIBARDI COLMENARES SAYAGO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 1992 por el Tribunal Administrativo de

Norte de Santander.

ANTECEDENTES: En demanda oportunamente presentada por su apoderado judicial, el señor Jesús Libardi Colmenares Sayago, solicitó al Tribunal declarar la nulidad del decreto número 156 del 6 de febrero de 1989, de la Procuraduría General de la Nación, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Primero de Orden Público de Pamplona, código 17 FP014 y el consiguiente restablecimiento del derecho.

Expone el libelista que fue designado en el cargo aludido por medio del decreto número 588 del 27 de octubre de 1988, del cual tomó posesión en interinidad el 5 del siguiente mes, lo que significa que en virtud de la expedición del acto acusado solo permaneció en el empleo tres meses y dos días. Cita como disposiciones transgredidas los artículos 30 y 145 ordinal 4º de la Constitución Política de 1886, los artículos 43 y el parágrafo del artículo 48 del Decreto 1660 de 1978y censura el decreto acusado por desviación del poder, arguyendo que cuando éste se profirió la administración habiendo perdido discrecionalidad para desvincularlo al servicio, por haber transcurrido un término

superior a 90 días, y por ende, haber adquirido estabilidad en el empleo, a la luz de lo dispuesto en la norma últimamente citada; que se transgrede el artículo 30 de la Constitución Política de 1886 porque se desconoció el derecho de permanencia en el cargo mientras subsista la vagancia transitoria consagrada en el artículo 43 del Decreto 1660 de 1978. También alega el demandante que se infringe el numeral 4º del artículo 145 de la Constitución mencionada, porque los fiscales de orden público no son de la inmediata dependencia del Procurador General de la Nación, pues está sólo se da respecto de los fiscales que ostenta un empleo en esa entidad, mas no en relación con aquellos que tienen la condición de funcionarios, es decir, que cumplen funciones jurisdiccionales. LA SENTENCIA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda argumentando que si bien el Decreto 1631 de 1987, mediante el cual se crearon treinta cargos de fiscales de orden público, cuya provisión correspondía la Procurador General de la Nación, no determinó la naturaleza de estos empleos —de libre nombramiento y remoción o de carrera—, lo cual sólo fue definido por el decreto número 099 de 14 de enero de 1991, que atribuyó a sus titulares el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como en materia de régimen personal, a los servidores de las fiscalías le son aplicables los decretos números 250 de 1970, 1660 de 1978 y 52 de 1987, con prevalencia de este último, a la luz de lo previsto en este decreto, el cargo de fiscal de orden público es de carrera y su provisión debía

hacerse en provisionalidad y no interinidad como se hizo, pero no obstante el error de designar al demandante en interinidad y no en provisionalidad, carece de transcendencia, porque la denominación utilizada por el nominador no cambia la naturaleza de un empleo que ha sido definida por la ley. A continuación el a quo señaló que así las cosas, el cargo de violación del último inciso del artículo 43 del Decreto 1660 de 1978 no prospera, porque hace referencia a la figura de la interinidad no aplicable al caso concreto y que tampoco prospera el de infracción del parágrafo del artículo 48 del mismo decreto, porque esta norma es aplicable a los empleos judiciales y no a los funcionarios. Finalmente, el fallador señala que la infracción de tales disposiciones determina el no desconocimiento de los preceptos constitucionales invocados como violados por el libelista. EL RECURSO El apelante censura el fallo por cuanto señala que no fue correcta la designación que se le hizo en interinidad en el cargo del que fue removido, y por el contrario, estima que se ajusta a derecho, porque esta acorde con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 1660 de 1978 en armonía con el inciso 3º del artículo 20 ejusdem, que prescribe que cuando faltara algún fiscal de juzgado corresponde al Procurador General de la Nación proveer el empleo interinamente. Por consiguiente y como quiera que por mandato del artículo 144 de la Constitución Política de 1886, vigente a la sazón, el período de los fiscales era de tres años y por disposición del último inciso del artículo 43 del Decreto 1660 de

1978, los interinos que reúnan los requisitos exigidos por el empleo tienen el derecho de permanencia mientras subsiste la vacancia transitoria, habida cuenta de que el llenaba tales requisitos, no podía ser removido discrecionalmente, porque esa facultad la ostenta el Procurador General, cuando se trata de empleados interinos que no reúnen los requisitos exigidos por el empleo, como lo estatuye la norma citada. Con base en los anteriores planteamientos solicita la revocación de la sentencia y el despacho favorable de las pretensiones del libelo. Rituada la constancia y sin contar con el concepto de la Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES El Decreto número 1631 de 1987, por medio del cual fue organizada la jurisdicción de orden público, en su artículo 8º creó treinta cargos de fiscales, los cuales deberían ser provistos por la Procuraduría General de la Nación, del modo señalado para los fiscales de los juzgados superiores, con funciones de agentes del Ministerio Público. Como lo asevera el a quo en el citado decreto no se determina si dichos cargos tienen el carácter de carrera o de libre nombramiento y remoción, pero aplicando la regla general consagrada en el artículo 7º del Decreto 52 de 1987, en el sentido de que todos los cargos de las fiscalías son de carrera, fuerza colegir que tales destinos ostentan esa característica. Ahora bien, en lo atinente al término para su desempeño, dirá la Sala que no

obstante en el artículo 8º del Decreto 1631 de 1987 se indicó que los treinta cargos de fiscales que se creaban serían provistos en la misma forma señalada para los fiscales de juzgados superiores, no por ello cabe afirmar que lo previsto sobre el período de estos últimos, en el artículo 144 de la Constitución Política de 1886, vigente en la fecha que se expidió el aludido decreto, se extiende a los fiscales de los juzgados de orden público, puesto que en el Decreto 1631 de 1987 se dijo que los titulares de estos destinos serán provistos de igual modo al señalado para los fiscales de juzgados superiores, mas no que aquellos gozarían de auténticas prerrogativas de las ostentadas por ésos. Siendo expreso el precepto constitucional mencionado en lo atinente al período de los titulares de los juzgados superiores y de los de circuito, sin existir mandato superior que así lo disponga, resulta improcedente admitir que con base en el artículo 144 de la Constitución Política de 1886, los fiscales de los juzgados de orden público deben ser designados para un período de tres años. Precisado lo anterior se tiene que el nombramiento en interinidad como fiscal de orden público que se hizo al demandante, no armoniza con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 52 de 1987, que ordena que el ingreso al servicio de administración de justicia para los empleados de carrera, como son los de los fiscales, se efectuarán en propiedad, en período de prueba o provisionalidad. La designación de interinidad solo se establece para los empleados de libre nombramiento y remoción, que no es el caso de los cargos de las fiscalías que

por disposición del artículo 7º ejusdem, son de carrera. De acuerdo con lo anterior, el cargo de fiscal de juzgado de orden público por pertenecer a las fiscalías, es de carrera y su provisión, se repite, no podía hacerse en interinidad ni siquiera apoyándose en el artículo 20 del Decreto 1660 de 1978, conforme al cual el Procurador General de la Nación estaba facultado para proveer el empleo interinamente cuando faltaré algún fiscal de juzgado, pues si a la luz del artículo 7º del Decreto 52 de 1987, modificatorio en estos aspectos del personal, del Decreto 250 de 1970 y por ende de su reglamentario el decreto número 1660 de 1978, todo empleo de la fiscalía es de carrera, su provisión en términos del artículo 3º ibídem, no podía efectuarse bajo esa modalidad, y en el que se haya hecho así, no implica que el designado goce de los derechos que el nombramiento en interinidad conlleva y mucho menos que el demandante puede válidamente reclamar derechos de permanencia en el empleo del que fue removido, por ser éste de período y contar con los requisitos exigidos para su desempeño, ya que, no es de admitir, como se indicó, con base en lo previsto en el inciso 3º del artículo 144 de la Constitución de 1886 para los fiscales de los juzgados superiores y para los juzgados de circuito, que el cargo de juez de orden público tiene un período de tres años, pues allí no se hace referencia a esos empleos, que por lo demás ni siquiera se habían creado en ese entonces. El criterio expuesto sobre el particular, se fundamenta en el hecho de que el

Decreto 52 de 1987 reglamentó lo concerniente a la forma de ingreso al servicio de la administración de justicia de la cual forman parte las fiscalías, modificando lo que al respecto consagraba el Decreto 250 de 1970 y su reglamentario 1660 de 1978, cuyas disposiciones por esa razón no son útiles para determinar la juridicidad de las designaciones de los empleados de las fiscalías, que obviamente deben sujetarse a la reglamentación contenida en el Decreto 52 de 1987. Con base en los anteriores razonamientos se llega a la conclusión que en el sub lite no se presenta la violación de los artículos del Decreto 1660 de 1978 citados como transgredidos, ni de los preceptos constitucionales que por esa razón se estiman vulnerados. En consecuencia, procede confirmar el fallo apelado denegatorio de las súplicas de la demanda. De acuerdo con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrando, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida el 6 de mayo de 1992 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso promovido por Jesús Libardi Colmenares Sayago, mediante el cual se niegan las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la anterior, providencia, devuélvase al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 25 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.