CE-SEC2-EXP1996-N7382

CALIFICACIÓN DE SERVICIOS - Facultad discrecional del gobierno / PERSONAL MILITAR - Retiro del servicio / VOLUNTAD DEL GOBIERNORetiro del servicio a miembros de la fuerza de la fuerza pública / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - Retiro del servicio a miembro de la fuerza pública En efecto, tal como rezan las referidas normas de la carrera militar, a partir de los quince años de servicios el personal de oficiales generales o de insignia discrecionalmente puede ser llamado a calificar servicios o por la voluntad del Gobierno y ser retirado del servicio activo de modo temporal con pase a la reserva —que el sentir de la Sala es materialización de una facultad discrecional del Gobierno—, mediante decreto en todos los casos y sin desmedro de la facultad disciplinaria. La facultad legalmente denominada “voluntad del Gobierno” aplicada al grado de Coronel, como personal oficial de las Fuerzas Militares, compete ejercerla al Presidente de la República y al Ministro de Defensa, que integran el Gobierno en sentido específico, previo concepto de la Junta asesora del Ministerio de Defensa, que no es vinculante porque desplazaría las facultades constitucionales del Presidente a tal organismo asesor. Formalmente debe expresarse en un decreto y sólo puede ejercerse respecto de oficiales luego de quince años o más de servicios. Significa que se trata de una facultad autónoma irrefundible e incondicionada por la facultad disciplinaria; que no está sujeta al ejercicio de la acción disciplinaria o de honor militar, y sin que la presunta comisión de hechos disciplinables inhiba la facultad del Gobierno para proceder a

retirar al oficial u suboficial del servicio activo por su “voluntad”, concreción que es un acto discrecional ligado al servicio público cumplido por las Fuerzas Militares, cuya misión constitucional es la defensa e independencia nacionales y traducida legislativamente en la defensa de la soberanía nacional y de las instituciones patrias, por lo mismo resulta ser un acto administrativo sujeto al control jurisdiccional contencioso administrativo. Es facultad que no puede ejercerse antes de quince años de servicio, sino luego de su cumplimiento, en algunos casos previo concepto de la Junta asesora del Ministerio de Defensa y sin intervención respecto de oficiales generales o de insignia, materializada en decretos. De suerte que si, como en el evento del sub lite, el Gobierno procedió en atención a sus atribuciones por su voluntad a retirar temporalmente del servicio activo al demandante con pase a la reserva, quien era oficial de más de quince años de servicios y para ello el Gobierno actuó previo concepto de la Junta asesora del Ministerio de Defensa, la anulación del decreto no fluye de la circunstancia de establecer procesalmente que los sucesos de la madrugada del 16 de junio de 1989 fueron determinantes de la voluntad del Gobierno, aunque no los haya expresado, pues legalmente no requería hacerlo. La anulación del decreto dependerá de establecer que el propósito del Gobierno contraría al suceso del mandato constitucional y legal que le otorga obrar bajo su discrecionalidad respecto de los hechos y que no se aportó de ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7382

Actor: ALFONSO DE JESÚS FRANCO BEDOYA Decide la Sala la consulta de la sentencia del 30 de julio de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en el proceso promovido por Alfonso de

Jesús Franco Bedoya.

ANTECEDENTES

1. La demanda. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1348 del 22 de julio de 1989, bajo invocación de las facultades constitucionales del Presidente de la República y en especial de las del artículo 124 y numeral 4 del literal a) del artículo 125 D.L. de 95 de 1989, para retirar del servicio activo de la Armada Nacional por voluntad del Gobierno en forma temporal con pase a la reserva al Coronel de Infantería de Marina, Alfonso de Jesús Franco Bedoya (fl. 68).

El escrito de la demanda acusó la violación de los artículos 23, 26, 27, 28, 166, 169 y 120 núms. 1, 5 y 6 de la Carta Constitucional de 1886; del D.L. 3071 de 1968; de los artículos 103 y 104 del D.L. 85 de 1989 y artículos 124 y 125 del D.L. 95 de 1989, como del artículo 84 del C.C.A. Adujo como motivos de violación la “destitución con apariencia de insubsistencia”, la “desviación de poder”, la “falta

de motivación como causal de nulidad”, y de modo específico “la violación del D.L. 0095”. De modo previo refiere al actor su hoja de servicios hasta el momento en que como consecuencia del decreto impugnado entregó el Comando del Batallón de Infantería de Marina, relevo que atribuyó al ataque guerrillero a las instalaciones del terminal de Coveñas en la madrugada del 16 de junio de 1989, en el cual se utilizaron explosivos y armas de fuego, que produjeron la pérdida de vidas humanas, la destrucción total de la Estación de medición de propiedad de la Empresa Colombiana de Petróleos y la zona de almacenamiento de combustibles. Detalla las maniobras que dispuso y los apoyos militares que solicitó luego del insuceso, que impidió la persecución de los atacantes por el incendio propagado por el combustible derramado. Que desde el momento en que acudió a las dependencias el Comandante General de la Armada, a las 14:00 de la fecha, le responsabilizó prácticamente de los hechos sucedidos, aunque el Gerente del Oleoducto Caño Limón Coveñas, Doctor Fernando Gutiérrez, aceptó no haber atendido las sugerencias sobre seguridad hechas con anterioridad, por falta de presupuesto. Que es un hecho notorio en el país que el grupo autodenominado E.L.N., ha venido atentando contra los Oleoductos. Prosigue su narración citando la fuente de la obligación de seguridad a las instalaciones (sic) pactada entre Ecopetrol y el Batallón de Entrenamiento de Infantería de Marina. Que en su caso durante el año de 1989 solicitó la

construcción de varias obras, algunas cumplidas, y mayor iluminación en zonas aledañas. Que hubo un documento secreto pidiendo incrementar la seguridad dirigido a todos los subalternos del Comandante de la Fuerza Naval del Atlántico, pero que no fue conocido por él. Que entre el 12 y 15 de junio de 1989 una comisión inspectora de la Armada visitó el lugar y aprobó las medidas vigentes. Que luego del ataque el Ministerio de Defensa, en comunicados de prensa, difundidos por medios radiales y escritos, que en parte aportó y solicitó recaudar los restantes, específicamente en el número 4 del 21 de junio de 1989, vertido en la demanda (fls. 36 a 38), manifestó que “ (...) la responsabilidad primaria de la seguridad militar de las instalaciones petroleras de Coveñas, recae en el Comandante militar del área, sin que esto signifique que en el curso de la investigación no puedan aparecer otros responsables”. Ante tales presupuestos estima que su retiro de la actividad fue una destitución con apariencia de insubsistencia, pues era procedente formular los cargos explicando con toda precisión las causas dándole oportunidad al inculpado para rendir sus descargos, con atención al debido proceso, ya que las facultades del Presidente para dirigir el ejército de la Nación no le permite ni al él ni al Ministerio de Defensa retirar del servicio a los jefes de la Fuerza Pública. Que se violó el principio del non bis in idem, ya que mediante Resolución No. 011 del 30 de julio de 1989 se le sancionó por los mismos hechos con arresto severo (fl. 65-66) cuya nulidad también se pidió, aunque sin aducir motivos

específicos contra ella. La desviación de poder la radica en que los fines o motivos que tuvo en cuenta este caso el Gobierno Nacional fueron distintos a los previstos en la norma que les atribuye competencia para separar a los militares activos, cuando así lo encuentre conveniente y fue el de sancionar a los subalternos por deficiencia o abuso en el cumplimiento de sus funciones; de sancionar a quien por supuesta negligencia permitió que una organización guerrillera —según se dice— hubiera volado con explosivos la estación terminal marítima de Coveñas. Que el decretó debió motivarse, en su opinión con los argumentos del comunicado del Ministerio de Defensa, como que fueron estas las únicas razones que propiciaron su retiro. Y, la violación del Decreto 95 de 1989 consistente en voces del demandante, en que cuando se trata de una conducta deficiente a juicio del Gobierno, como en su caso donde se le sindicó públicamente de omisión en el cumplimiento de sus deberes, la facultad discrecional del retiro por voluntad del Gobierno desaparece para darle paso a la función sancionaria que en absoluto se cumplió de modo previo a la expedición del decreto acusado.

2. La Nación - Ministerio de Defensa alegó la caducidad de la acción y como explicación del acto del ejercicio de las facultades legales conforme a lo

establecido en el estatuto de la carrera militar cuyos artículos transcribió y comentó (fls. 85-86). 3 La sentencia. Agotado el período probatorio y recibido el concepto del Delegado del Ministerio Público, el Tribunal Administrativo de Sucre,

mayoritariamente, accedió a las peticiones del actor. La mayoría concluyó que con la expedición del Decreto 1348 del 22 de junio de 1989 “ no se hizo buen uso de la facultad discrecional que le confiere al Presidente de la República en el Decreto 095 de 1989. (...) pues los móviles que se tuvieron en cuenta para proferirlo fueron distintos a los consagrados en dicha normas como lo son de prestación del buen servicio; sino que por el contrario fueron ocultos como ha quedado demostrado, lo cual hace anulable por parte de esta jurisdicción dicho acto, (fl. 143). Se fundó en el comunicado del Ministerio de Defensa, en los testimonios recibidos que “coinciden en afirmar que la causa o motivo que tuvo en cuenta el Gobierno nacional para retirar del servicio activo al actor de la Armada nacional fueron los hechos acaecidos el día 16 de junio de 1989, arriba relacionados”, acotando las razones de su credibilidad y acogimiento (loc cit). Igualmente en las versiones periodísticas, aunque “las declaraciones que contienen las ediciones de los periódicos relacionados no fueron rectificadas en el proceso para que se tengan como plenas pruebas, para el Tribunal constituyen indicios serios que demuestran que las causas que motivaron a la demandada a expedir el acto acusado fueron los hechos tantas veces citados en la fecha arriba indicada” (loc cit). Negó lo pedido respecto de la Resolución No. 011 de 1989 por insuficiencia del mandato. El salvamento de voto, estudia los fundamentos de la facultad ejercida por el Gobierno nacional, entre ellos el grado de afectado, la rendición del concepto

previo de la Junta asesora, y haber servido por lo menos quince años, los cuales son suficientes para que el Ejecutivo procediera discrecionalmente y así negar la demanda, porque “la situación legal y reglamentaria de un militar, regido por normas especiales, no es la misma de un empleado público, y el Presidente como jefe constitucional puede decidir válidamente su retiro si se dan los presupuestos enunciados”.

5. Como se apelara, la sentencia fue remitida en un grado jurisdiccional de consulta, en cuyo trámite intervino la demandada, para insistir en sus medios defensivos y decir que si en gracia de discusión se aceptaran como determinantes del decretos los hechos antecedentes “no puede darle fuero especial al accionante, tal punto que le dé una prerrogativa supra especial de inmovilidad, que no tiene oficial alguno y por consiguiente el Gobierno Nacional antes o después de ellos podía separar al Coronel de conformidad con su facultad discrecional establecida en la ley” (fl. 155).

Como no se observa causal de nulidad de lo actuado, se decide previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

1. El decreto cuestionado se produjo al amparo del régimen constitucional vigente hasta el 6 de julio de 1991, según el cual correspondía al Congreso

expedir las normas de la carrera militar (num. 10 art. 76 C.N. de 1886), que estatuyeran las condiciones de acceso, ascensos, retiro, despido y jubilación de los miembros de la fuerza pública; las informadoras del ejercicio de las facultades del Presidente de la República, como Jefe de Estado, suprema autoridad

administrativa y comandante constitucional de la Fuerza Pública (num. 6 artículo 120 idem), y las atribuciones de los funcionarios que tuvieran facultades de nombrar, ascender y remover dichos servidores públicos (arts. 62 y 132 de la C.N. de 1886), con respecto de sus derechos y garantías individuales previstos por la constitución y las propias del fuero militar reconocido por la Carta Política. El actual sistema fundamental del país integra la Fuerza publica con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional con misiones constitucionales diferentes, a su vez de la parte de la Rama Ejecutiva (Capítulo VII del Título VII de la Carta), por cuya razón el Presidente de la República, tiene conferidas las funciones constitucionales relativas a su dirección y disposición como Comandante Supremo (num. 3 artículo 189 C.N de 1991), a su dirección de las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente (num. 5 loc cit), al conferimiento de grados a sus miembros y sometimiento para aprobación o improbación en el Senado de los ascensos militares desde oficiales generales y oficiales de insignia de la Fuerza Pública hasta el más alto grado (num. 19 artículo 189 y num. 2 artículo 173 loc cit). En tiempos de normalidad institucional las Fuerzas Militares constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, primordialmente defienden la “soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (artículo 217 id) y la Policía Nacional vela por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar

que los habitantes de Colombia convivan en paz (artículo 128), las cuales obviamente se refuerzan y transforman en los estados de excepción con prohibición de la investigación y juzgamiento de los civiles por militares en el Estado de Conmoción Interior (artículo 213 in fine C.N). A los miembros de la Fuerza Pública la constitución vigente les reconoció tanto de las Fuerzas Militares “el sistema de reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que les es propio” (artículo 217 C.N.), como a los del Cuerpo de la Policía Nacional su especial régimen legal de carrera, prestacional y disciplinario (artículo 218 C.N.), expedidos por el Congreso [literal e) del numeral 19 y num 23 del artículo 150 idem] y los sistemas de promoción profesional cultural y social (artículo 222). Les conservó el fuero y la jurisdicción penal militar respecto de los punibles cometidos en servicio activo y en relación con el mismo servicio (artículo 221).

3. Los hechos de este proceso se juzgarán dentro del marco jurídico constitucional y legal de lo dispuesto por la Carta Política derogada (la de 1886 y

sus normas), pues ocurrieron en su vigencia, así como las normas de carrera a cuyo amparo se expidió el decreto dubitado hayan sido luego modificadas por otras.

4. Disponía el artículo 166 de la Carta de 1886 que la Nación tendría un ejército permanente y que la ley determinaría el sistema de reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de los militares cuyo pie de fuerza fijaría por

bienios el Congreso (num. 6 artículo 76). Con posterioridad se modificará el número 10 del artículo 76 para atribuir al Congreso la facultad de expedir las normas correspondientes a la carrera administrativa, judicial y militar, por lo cual los militares son servidores públicos de régimen especial, que les regula la jerarquía, la clasificación y escalafón, ingreso y atribuciones, el retiro de las fuerzas militares, amén de otros derechos y obligaciones, como desarrollo de la norma fundamental.

5. Por mandato constitucional el Presidente de la República es el comandante en jefe de las fuerzas militares, y como Jefe de Estado y Suprema autoridad dispone de la fuerza pública, confiere grados militares con las restricciones establecidas en el ordinal 2º. del artículo 98 C.N. de 1886 [los ascensos militares sujetos a la aprobación o improbación del Senado desde oficiales generales a oficiales de insignia de las fuerzas militares, hasta el mas alto grado, ahora regida por el artículo 173 C.N. de 1991] y con las formalidades de la ley que regule el ejercicio de esta facultad.

6. El retiro de las Fuerzas Militares, conforme el mandato del artículo 124 del D.L. 95 de 11 de enero de 1989, expedido en facultades de la Ley 05 de 1988, como estatuto de carreras de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es la situación que por disposición del Gobierno para oficiales a partir del grado de coronel o capitán de navío o por resolución ministerial para los demás grados, o el comando de la respectiva fuerza para suboficiales, unos y otros, sin perder su

grado militar, cesan en la obligación de prestar servicios en la actividad. La norma estableció como salvedades los casos de reincorporación (artículo 136), llamamiento especial al servicio (artículo 138 idem) o movilización. El retiro de suboficiales, de consuno con estas normas de carreras vigentes en el momento de los hechos, debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trata de oficiales generales o de insignia, por disposición del inciso 2º del artículo 124 citado. Así como, los retiros por llamamiento a calificar servicios por voluntad del Gobierno, de los Oficiales, se dispondrá en todos los casos del decreto del Gobierno (parágrafo del artículo 124 idem) y “después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 138 de este decreto”, refiere al llamamiento especial de este servicio (artículo 128 idem). El retiro del servicio activo para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, reza la ley que según la forma puede ser temporal con pase a la reserva o absoluto, y cada una de ellas obedece a causas diferentes. El retiro temporal con pase a la reserva puede fundarse en diferentes hechos, tales como la solicitud propia, o por cumplir cuatro años en el grado de general o almirante, o por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del gobierno para oficiales— sobre la cual se erigió el decreto acusado—, o voluntad del comando de la respectiva fuerza para suboficiales y por otras mas que en de momento son impertinentes en el sub lite (artículo 125 idem).

El retiro absoluto del servicio, de conformidad con el referenciado estatuto de carrera, se basa en la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, o por conducta deficiente —a la cual se refirió el actor porque aprecia que su situación se enmarca dentro de este tenor—, o por haber cumplido sesenta y cinco años de edad los oficiales y cincuenta y cinco años los suboficiales (literal b) artículo 125 idem).

7. Respecto del personal de oficiales de la Fuerza Militar el llamamiento a calificar servicios o por la voluntad del Gobierno, como se ha dejado visto, son causas del retiro del servicio activo, que se dispondrá en todos los casos por el decreto del Gobierno previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa salvo cuando se trata de oficiales generales o de insignia, conforme con el inciso 2º. del artículo 124 del D.L. 95 de 1989; es facultad legal que no puede ejercerse sino después de haber cumplido quince años o más de servicios

(artículo 128 idem), y que apareja las consecuencias legales señaladas. Dicho conjunto de disposiciones definen las características particulares del escalafón militar en estos grados, la competencia, la formalidad, las causas específicas, la oportunidad y finalidad del retiro, entre otras.

8. Por otra parte, en la época de los hechos regía el D.L. 85 del 10 de enero de 1989, expedido con fundamento en las mismas facultades de la Ley 05 de 1988 por el Presidente de la República, como “Reglamento de régimen disciplinario por las Fuerzas Militares”; y que el demandante, de modo tangencial

y genérico denuncio violado por omisión en su caso por el Gobierno Nacional, cuando en lugar de someterle a sus disposiciones, antes los comunicados expedidos por el Ministerio de Defensa los hechos se subsumirán en la “conducta deficiente” (motivo 2. del retiro absoluto del servicio, conforme al artículo 125 del D.L. 95 de 1989), en su sentir el retiro del servicio activo en forma temporal de la reserva fue una sanción disciplinaria, impuesta sin cumplimiento del debido proceso regulado por el D.L. 85 de 1989 para los Tribunales Disciplinarios y de Honor. Bastaría a la Sala para descartar el cargo observar que la norma define la causal de retiro absoluto por conducta deficiente”, que opera en cualquier tiempo, defiere de las propias del reglamento de disciplina y honor militares, salvo cuando se trate de varias sanciones disciplinarias, conforme con el literal a) del artículo 135 del D.L. 095 de 1989, que lo evalúan y clasifican en la lista No. 5; o cuando se impone la sanción disciplinaria de separación absoluta de las Fuerzas Militares (artículo 75), y recordar que las finalidades de sendos ordenamientos legales son dispares, si bien complementarias. Ello porque la del D.L. 085 de 1989 apunta a la disciplina, órdenes, normas de conducta, estímulos faltas, sanciones procedimientos atribuciones disciplinarias, entendida con relación entre superior y subalterno y las normas del deber profesional (arts. 2 y 3 idem), al paso que la D.L. 095 de 1989 regula la carrera profesional y sus prestaciones sociales

(artículo 2).

9. Son aplicables mutatis mutandi en este estadio de las distinciones que en materia de los Empleados Públicos de la Administración ha hecho la jurisprudencia del Consejo de Estado, por cuyo entendimiento difieren las facultades disciplinarias y las de remoción discrecional del nominador, que no se interfieren ni se condicionan recíprocamente, como sucede respecto de los oficiales de las Fuerzas Militares después de 15 años o más de servicios.

Sobre el punto la Sala ha sostenido: “Si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción, así pudieran existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la decisión debe declarar insubsistente en el nombramiento no persigue seleccionar disciplinariamente sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público” (Exp. 1037. Sentencia de 10 de agosto de 1990, Consejero Ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker. “Extractos de jurisprudencia” Jul Sept. 1990, pág. 360).

Mas adelante agregó: “Aceptar lo contrario, esto es que la Administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a una investigación disciplinaria, se estén o no investigando estos, equivaldría tener por cierto que dicho empleado por ese solo hecho adquiriría fuero de relativa estabilidad o la garantía de estabilidad de su cargo” (loc cit).

10. En efecto, tal como rezan las referidas normas de la carrera militar, a

partir de los quince años de servicios el personal de oficiales generales o de insignia discrecionalmente puede ser llamado a calificar servicios por voluntad del Gobierno y ser retirado del servicio activo de modo temporal con pase a la reserva —que en el sentir de la Sala es la materialización de una facultad discrecional del Gobierno—, mediante decreto en todos los casos y sin desmedro de la facultad disciplinaria. los restantes oficiales pueden ser retirados del servicio activo ya por llamamiento a calificar servicios (num. 3 lit. a) artículo 125 D.L. 95 de 1989) o por voluntad del Gobierno (num. 4 lit. a) art./. 125 idem) previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa, también por decreto del Gobierno, y menoscabo de las facultades disciplinarias. Indudablemente dentro de este contexto antes de 15 años de servicios la causal “ por voluntad del Gobierno” se encuentra inhibida y únicamente es factible el retiro por otros motivos o como consecuencias del proceso disciplinario o de honor militar. Existen otras causas legales de retiro del servicio activo, de naturaleza reglada donde el Gobierno no puede obrar discrecionalmente; se prevén otras de constatación objetiva, además de la propia solicitud del militar. La Sala no se ocupará dada su intrascendencia en la solicitud de litis.

11. La facultad legalmente denominada “voluntad del Gobierno” aplicada al grado de coronel, como personal oficial de las Fuerzas Militares, compete ejercerla al Presidente de la República y al Ministro de Defensa, que integran al Gobierno en sentido específico (arts. 57 C.N. de 1886 y 115 C.N. de 1991), previo

concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa, que no es vinculante porque desplazaría las facultades constitucionales del Presidente a tal organismo asesor. Formalmente debe expresarse en un decreto y sólo puede ejercerse respecto de oficiales luego de 15 años o mas de servicios. El hecho de tratarse de un militar de carrera en este grado y cumplida dicha temporalidad de servicios, impone el surtimiento del procedimiento estatutario de la conceptuación no vinculante de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, para retirarle mediante decreto temporalmente del servicio activo por voluntad del gobierno con pase a la reserva. Significa que se trata de una facultad autónoma irrefundible e incondicionada por la facultad disciplinaria; que no está sujeta al ejercicio de la acción disciplinaria o de honor militar (D.L. 85 de 1989), y sin que la presunta comisión de hechos disciplinables inhiba las facultades del Gobierno para proceder a retirar al oficial o suboficial del servicio activo por su “voluntad”, concreción que es de un acto discrecional ligado al servicio público cumplido por las Fuerzas Militares, cuya misión constitucional es la defensa e independencia nacionales (arts. 165 y 166 C.N. de 1886) y traducida legislativamente en “la defensa de la soberanía nacional y de las instituciones patrias” (artículo 1º. del D.L. 95 de 1989). Por lo mismo, resulta ser un acto administrativo sujeto al control jurisdiccional contencioso administrativo.

12. En un Estado de Derecho la facultad “ voluntad del Gobierno” aunque discrecional, no es arbitraria. De ella se pregonan las limitaciones constitucionales

y legales propias de toda función o empleo dentro del sistema constitucional y legal aún bajo Estado de sitio, —como sucedía en el momento de los hechos, ahora dentro de los Estados de Excepción y sus normas estatutarias—, que deben ser adecuadas a los fines de las normas que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (artículo 36 CC.A.). El Presidente de la República como jefe supremo de la Administración, jefe del Gobierno y Comandante en jefe del Ejército, tanto en los estados de normalidad como de anormalidad institucional, ejerce discrecionalmente sobre el personal de oficiales de la Fuerza Pública a partir de los 15 años de servicios, según los reglamentos de la facultad de retirarlos del servicio activo “por voluntad del Gobierno”, sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades constitucionales sobre la Fuerza Pública y en beneficio de su misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por tanto, se presume que ajustado a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme el inciso 2º del artículo 83 del C.C.A., que se infringieron las normas en que deberían fundarse, o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones, o cuando procede, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Compete al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas acusadas.

13. La Sala revocará la sentencia consultada y para hacerlo, a parte de las anotaciones procedentes y sin adentrarse en situaciones como las de

incompetencia, la expedición irregular o el desconocimiento de derecho de audiencia y defensa cuando procede legalmente, en el sub lite impertinentes porque no fueron denunciadas, en mérito de lo estudiado adicionalmente tendrá presente estas otras apuntaciones: 13.1. La “voluntad de Gobierno” dentro de las condiciones legales anotadas, es una facultad discrecional que no requiere explicar sus propósitos animantes en el decreto que la materializa, en lo cual guarda analogía con los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, donde nos encontramos con la expresión voluntaria del nominador sin advertencia de sus móviles, facultad otorgada esta vez en procura de los fines de la institución militar y del servicio mismo. Pero difiere en que el retiro militar activo implica la cesación de funciones para comenzar el disfrute de los derechos que concede el estado de reservista. 13.2. Es facultad que no puede ejercerse antes de 15 años de servicio, sino luego de su cumplimiento, en algunos casos previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa y su intervención respecto de oficiales generales o de insignia, materializada en decretos. 13.3. Su ejercicio no corresponde al poder disciplinario. 13.4. En su proceso de su control jurisdiccional la carga de la prueba de las infracciones por el procedimiento del Gobierno, corresponde al demandante. 13.4.1. Exige que formalmente el decreto invoque la “voluntad de Gobierno” y, entonces, como la apreciación de los hechos hace parte del poder discrecional optando por ejercer o no su facultad, la prosperidad del cargo de “falsa motivación” —por fundarse en hechos inexis