CE-SEC2-EXP1996-N7402

INSUBSISTENCIA - Asesor jurídico / CONCEPTO JURIDICO DE ASESORInexistencia de nexo causal como origen de la insubsistencia Hecha de menos la Sala el nexo de causalidad entre el concepto que emitió el demandante en la reunión con los inspectores, con la expedición del acto de insubsistencia. El documento de solicitud de revocatoria del Decreto 1202 de 1985 del Gobernador de Cundinamarca, dirigido a esta entidad por parte de los inspectores, no demuestra que la causa del retiro del actor haya sido su opinión sobre el mismo. En efecto ni allí se citan conceptos ni opinión de demandante ni este funcionario lo suscribe. A la misma conclusión se llega en relación con la afirmación del demandante, que hace consistir en que la declaratoria de insubsistencia fue expedida con desviación de poder, por haber sido proferida al día siguiente de la reunión que sostuvieron los inspectores con el gobernador. Frente a esta apreciación, ni este funcionario lo suscribe. A la misma conclusión se llega en relación con la afirmación del demandante al igual que las anteriores argumentaciones se presenta ausencia del nexo causal que demuestre que la razón que movió al nominador a la expedición del acto de retiro del servicio, hubiera sido el supuesto criterio jurídico del demandante pues como se hizo claridad esta circunstancia no fue probada en el curso de proceso, pues no obra en autos que el concepto jurídico hubiera sido conocido por el gobernador y a los testigos no les consta tal afirmación. DIRECTIVA PRESIDENCIAL - Alcance / PLANTA DE PERSONALCongelación / AUTORIDAD TERRITORIAL - Facultad de remoción

Las directivas presidenciales sobre congelación de planta de personal, no tienen el alcance de hacerle perder la facultad de remoción que tiene el nominador, por la sencilla razón de que mediante un decreto ejecutivo no se puede suprimir la facultad que sobre esta materia les confiere la ley a las autoridades territoriales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: MARIA EUGENIA SAMPER R.

Santafé de Bogotá, dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7402

Actor: JOSE MANUEL FULA TORRES Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA José Manuel Fula Torres solicita se declare nulo el Decreto Departamental No. 1417 de 1985, mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de Asesor Jurídico, clase V, categoría 64 del Despacho del Secretario, por estimar que su retiro se produjo como consecuencia de un concepto jurídico que él rindió sobre la calidad de docentes que tendrían unos funcionarios.

< LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda por considerar que el actor en el curso del proceso no desvirtúo la presunción de legalidad del acto acusado y, por lo tanto, de acuerdo con las declaraciones de Rafael Delgado y Ana Elvira Vega Murcia no se desprende que el retiro del actor se debiera a un abuso de desviación del poder. EL RECURSO El actor interpuso el recurso de apelación contra el anterior fallo, por

considerar que con su retiro no se deseaba mejorar el servicio público y en cambio con dicho acto se hacía imponer el innoble sentimiento de ira por el concepto jurídico que él había proferido respecto de que los docentes que pasaran a desempeñar cargos administrativos no perdían su condición de docentes. Señala el recurrente que en estas condiciones se violan el derecho al trabajo y los artículos 53 y 123 de la Carta Política, entre otras disposiciones. Considera igualmente que el Tribunal no examinó adecuadamente los testimonios de Rafael Delgado y Ana E. Vega M., cuando de acuerdo con estas versiones se puede concluir que su retiro se debió a las apreciaciones jurídicas sobre el contenido del Decreto 1202 y en esta forma desconoce los indicios que surgen de estos medios probatorios y la congelación de la planta de personal (folio 175). EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Cuarto Delegado en lo Contencioso solicita se revoque el fallo y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, por estimar que le asiste razón al demandante en sus peticiones. Dijo el Procurador Delegado: “Si bien las pruebas en comentario no son contundentes, por así llamarlas, sí conforman indicios serios de que el motivo que tuvo el señor Gobernador del Departamento para prescindir de los servicios del demandante fue su opinión sobre el Decreto 1202 suyo, lo que cobra más fuerza si se tiene en cuenta que era un empleado que ya llevaba varios años en la Administración, que estaba bien calificado y contra el cual no había queja alguna ni registraba antecedentes disciplinarios de ninguna índole”.

CONSIDERACIONES

El actor afirma que el acto acusado se expidió en abuso del poder, en virtud de haber expresado su concepto jurídico con una reunión con los inspectores de educación sobre el Decreto Departamental No. 1202 de 1985 (el cual no reposa en el expediente), relacionado con los derechos del personal docente, el día 4 de julio de 1985 a las 10:00 a.m., o sea un día antes de reunirse los interesados con el gobernador. Pretende demostrar su aserto con las siguientes pruebas: a) Testimonio de Ana Elvira Vega Murcia, inspectora de educación de Cundinamarca, y Rafael Delgado Salguero, educador de profesión y quien trabajó con el demandado en la oficina jurídica de la Gobernación de Cundinamarca, y b) El documento dirigido por los inspectores al gobernador, solicitando la revocatoria del Decreto 1202 de 1985 (folio 68); De acuerdo con la declaración del señor Delgado (folios 108 y ss.), se llevó a cabo una reunión con algunos docentes afectados por el Decreto 1202 de 1985, a la cual asistió el actor, expresando su inconformidad jurídica sobre el mismo.

Así lo expresó: “Al Quinto Punto: Indique al Juzgado si usted tuvo conocimiento de que el día 4 de junio de 1985 el señor José Manuel Fula se hubiese reunido con un grupo de inspectores en la Oficina y por insinuación de éstos últimos al ser consultado en relación del Decreto 1202 y cual fue (sic) la respuesta del doctor Fula (sic)? Contestó: sí, nosotros citamos al doctor Fula al primer piso de la oficina 104 y le hicimos la consulta respecto al

Decreto que nos declaraba como personal administrativo y él pues lógicamente expresó que era una situación que no tenía ni pie ni cabeza, que no tenía fundamento de orden legal ninguno. En vista de eso expresé yo personalmente a la reunión que eso era un esperpento jurídico y así se lo expresamos a todos los funcionarios de la Gobernación, empezando por el Inspector de Vigilancia del departamento, a los Asesores del señor Gobernador, al señor Secretario General del Departamento que era el doctor Armando Contreras, y por último en la audiencia que tuvimos con el señor Gobernador que entre otras cosas se puso disgustado y trató de presionarnos a que lo estábamos haciendo nosotros lo estábamos haciendo fuera de la ley pero le demostramos que somos conocedores de nuestra tarea y de las disposiciones legales que rigen en la materia docente. De ahí el señor Gobernador ordenó que nos entendiéramos directamente con el doctor Contreras que era el Secretario General y fue así que se elaboró conjuntamente el Decreto por medio del cual nos devolvían a las características de orden docente. (...).

Al Décimo Punto: Indíquele al Juzgado si usted conoce las razones que posiblemente tuvo el señor Gobernador para emitir el decreto que declaró insubsistente al señor José Manuel Fula con posterioridad a la Audiencia que sostuvo con los señores Inspectores? Contestó: Nosotros saliendo de la Audiencia con el señor Gobernador expresamos con mucha claridad que lo que le habíamos dicho del alto funcionario que nos había contado que el señor Gobernador había llamado a la Jefe de la

Oficina Jurídica para preguntarle sobre el alboroto que había en la oficina jurídica de la secretaría de algunos funcionarios y que ésta le había contestado que eran cuatro pelagatos dijimos van a votar al doctor Fula; seguro y preciso al otro día apareció el decreto destituyéndolo, esta es la razón que nosotros suponemos” (folio 11. Se destaca). Sin embargo, de esta declaración no se deduce lo afirmado en la demanda, es decir que la razón para declarar la insubsistencia hubiera sido dicho concepto jurídico, pues si bien es cierto que el mismo fue transmitido a varias autoridades a la Gobernación y expuesto ante el Gobernador, por ningún lado se afirma que su autor fuera el demandante. Es decir, echa de menos la Sala el nexo de causalidad entre el concepto que emitió el demandante en la reunión con los Inspectores, con la expedición del acto de insubsistencia. Corrobora esta afirmación la parte pertinente de la prueba testimonial que a continuación se transcribe: — Ana Elvira Vega, quien trabajó con el actor en la Oficina de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, dijo al respecto lo siguiente: “...Diga si hubo alguna relación entre la expedición del Decreto Departamental 1202 del 23 de mayo 1985, por medio del cual se les quitaba el carácter de docentes a los educadores que desempeñaran cargos administrativos y la declaración de insubsistencia del cargo de Asesor Jurídico que de la Secretaría de Educación desempeñaba el doctor Fula. Contestó: Efectivamente, la Gobernación de Cundinamarca produjo esas dos decisiones a que usted hace referencia pero no estoy yo en condiciones de aseverar qué clase de relación pudo existir

entre las dos, pues ese fue un pensamiento directo del Gobernador de Cundinamarca y una determinación tomada por él, pero que laboralmente y humanamente puede analizarse como en realidad se analizó en ese entonces y se comentó entre todos los estamentos que conocieron las disposiciones de que la disposición que declaraba insubsistente a José Manuel Fula, tenía una marcada relación con la disposición que declaraba el carácter administrativo para el grupo de docentes” (se destaca). Los declarantes, por razón de su cargo, eran personas ajenas en la toma de decisiones en el manejo del recurso humano de la Gobernación, y tienen una concepción sobre el hecho en sí mismo, u opinión personal que de ninguna manera pueden ser factores determinantes para demostrar la desviación de poder aludida. El documento de solicitud de revocatoria del Decreto 1202 de 1985 del Gobernador de Cundinamarca dirigido a esta entidad por parte de los inspectores no demuestra que la causa del retiro del actor haya sido su opinión sobre el mismo. En efecto, ni allí se cita concepto ni opinión del demandante, ni este funcionario lo suscribe. A la misma conclusión se llega en relación con la afirmación del demandante, que hace consistir en que la declaratoria de insubsistencia fue expedida con desviación de poder, por haber sido proferida al día siguiente de la reunión que sostuvieron los inspectores con el Gobernador. Frente a esta apreciación, al igual que en las anteriores argumentaciones, se presenta ausencia del nexo causal que demuestre que la razón que movió al nominador a la expedición del acto de retiro del servicio, hubiera sido el supuesto criterio jurídico del demandante, pues

como se hizo claridad esta circunstancia no fue probada en el curso de proceso, pues no obra en autos que el concepto jurídico hubiera sido conocido por el Gobernador y a los testigos no les consta tal afirmación. Igualmente conviene señalar que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, ha señalado que las directivas sobre congelación de plantas de personal no tienen el alcance de hacerle perder la facultad de remoción que tiene el nominador, por la sencilla razón de que mediante un decreto ejecutivo no se puede suprimir la facultad que sobre esta materia les confiere la ley a las autoridades territoriales. En estas condiciones, se considera que las pruebas allegadas al proceso y examinadas en conjunto, teniendo en cuenta su objeto, concordancia y convergencia con la causa de retiro del servicio del actor y su relación con lo expresado en el libelo demandatorio, no demuestran lo allí afirmado, y por lo tanto no están llamadas a prosperar, debiéndose confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley y en desacuerdo con el concepto del Ministerio Público, FALLA: CONFIRMASE el fallo de 29 de mayo de 1992, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en demanda promovida por José Manuel Fula Torres, y mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase, y una ejecutoriada devuélvase al Tribunal

de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de dieciocho (18) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, ausente; Carlos Orjuela Góngora, Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.