CE-SEC2-EXP1996-N7455

PROCESO DISCIPLINARIO - Características / SANCION DISCIPLINARIANotario / SEGURIDAD SOCIAL - Obligatoriedad de la afiliación por parte del notario / NOTARIO - Sanción disciplinaria originada en no afiliación de empleado a seguridad social El proceso disciplinario también se encuentra sometido al mandato de la observancia plena de los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y derecho de defensa (artículo 29 C.N.), pero la demostración de su violación aunque resulte ser materia de los recursos de la sede administrativa en vía gubernativa no se agota allí, ya que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y del restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. se le puede reformular ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bajo la exigencia de la demostración ante el juez de la función disciplinaria y por cuenta de quien la alegue, porque en esta materia, como en los eventos del contencioso subjetivo, prima la característica rogada de la jurisdicción contenciosoadministrativa, sin que redunde apuntar que en estas hipótesis la acción se encamina contra actos administrativos ácidos de la presunción de su acertamiento legal, que debe descentralizar el demandante. Para la Sala resulta inadmisible la distinción de la cual parte la encartada para excluir de la obligación legal de la afiliación del sistema de seguridad social a los empleados, previa al acceso de destinos públicos por lo demás, y donde resultan irrelevantes los motivos que esgrima el interesado para hacerlo. Resulta por lo mismo inaceptable que sin el cumplimiento previo de esa obligación, impuesta en norma inderogable por sus

destinatarios, se le margine y permita laborar al renuente, aunque se trate de no interrumpir la prestación del servicio público notarial. Menos todavía fundar el desconocimiento del precepto, cuya generalidad no se discute, en las aptitudes de la oferta de trabajadores y los requerimientos de la delicadeza propia de las funciones de los destinos públicos, pues tales excusas no fueron apreciadas por el legislador al establecer la obligación de afiliación incumplida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., Julio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7455

Actor: BEATRIZ MARMOLEJO CALDERON Decide la Sala la apelación contra la sentencia del 28 de julio de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la cual se negaron las peticiones de la demanda de Beatriz Marmolejo Calderón.

LA DEMANDA Pretende la nulidad de las resoluciones 360 de 31 de enero de 1991 y 1815 del 8 de abril de 1991 expedidas por el Director de Vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro, y las números 3056 del 7 de junio de 1991 y 3294 del 20 de junio de 1991 del Superintendente de Notariado y Registro, que impusieron a la demandante como sanción disciplinaria la suspensión de 15

días y desataron los recursos de la vía gubernativa, respectiva y sucesivamente. Los actos impugnados terminaron la averiguación disciplinaria seguida contra la demandante como Notaria Unica de Jamundí, Valle del Cauca, donde se la halló responsable de la falta de afiliación de empleados de la Notaria a la Caja Nacional de Previsión, y que ella escudó en la transitoriedad del cumplimiento de labores y hechos atribuibles a la voluntad de los empleados. Acusó la violación de las normas invocadas por el Ente demandado (fls. 67 -85). POSICION DE LA DEMANDA Surtida sin acuerdo la etapa conciliatoria, la demandada respondió al libelo formulando como excepción la falta de competencia y alegando para el fondo del asunto el incumplimiento de las normas que le imponen a la Notaria esa obligación respecto de todos sus empleados, consistente en afiliarlos a los Entes de Seguridad Social. Que la actora ya había sido sancionada disciplinariamente por hecho similar y porque la dosificación de la sanción se ajustó a los lineamientos legales (fls. 119 - 125). LA SENTENCIA Acogió los planteamientos de la demandada y negó las peticiones de la demanda. Encontró que la Notaria incumplió la obligación que cobija a todos los empleados; que no fueron denunciadas violaciones al debido proceso disciplinario. Y sostuvo que no se adentraba en el debate sobre la valoración cumplida por el agente disciplinario al considerar que no le competía “pues su función, en casos como el presente, está circunscrita no al examen de la cuestión

de fondo que debió ser materia en las instancias de la vía gubernativa, sino al de la competencia, al de las observancias de las formas, la salvaguarda del derecho de defensa y a los aspectos propios de la sujeción del acto cuestionado a la ley” (fl 155-). LA SEGUNDA INSTANCIA La demandante centró la impugnación en la parte del fallo que se deja reproducida, en donde, a su parecer, el a quo restringe la competencia al estudio de dicha temática, “sin analizar en la apreciación de los hechos o cargos que dieron lugar a la sanción disciplinaria incurrió la Superintendencia en errores de apreciación legal o jurídica, si se tuvo en cuenta o no los descargos... las pruebas que presentó para justificar su conducta... su participación directa o indirecta en los hechos investigados, y si en la interpretación o participación de las normas que prevén las sanciones hubo parte de los funcionarios acierto en el criterio lógico, jurídico o simplemente humano, para guardar la sanción, o si se aplicaron las normas sin ese análisis” (f;. 179); por lo cual pidió a la Sala hacerlo, reconocer su inculpabilidad a la que reside en los empleados que debían afiliarse, estudiar si hay o no reincidencia, así como muchos otros puntos que son menester analizar para concluir si la sanción es legal o justa y, como cree que no lo es, solicita revocar la sentencia (fls. 178 -182). En la intervención del Delegado del Ministerio Público se pidió confirmar la providencia, para lo cual aportó sus opiniones sobre la interpretación de los textos aplicados por la demanda y por el a quo, el incumplimiento de la obligación, su

reincidencia en el hecho, aunque calificó como benigna la sanción (fls. 183-191). Como no se observa motivo de nulidad procesal de la actuación, procede la Sala a desatar la alzada, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

1. El ejercicio de la acción de nulidad y el restablecimiento del derecho

(artículo 85 del C.C.A.) contra los actos disciplinarios y definitivos, cuando ha sido excluido legalmente su control judicial, impone a quien la promueve la carga de desvirtuar su presunción de legalidad, por lo cual se apoyará en uno o varios de los motivos de anulación previstos en el inciso 2º. del artículo 84 del C.C.A., y en consonancia con la formalidad dispuesta para la demanda en esta jurisdicción (artículo 137 a 143 ídem), conlleva el atendimiento de otras cargas procesales, en orden a la prosperidad de las peticiones. Asiste parcialmente la razón al apelante en cuanto rebate el argumento de la sentencia que el control jurisdiccional de la función disciplinaria restringe su misión a los aspectos externos, de cuya importancia no hay sombra alguna, y que la potestad judicial es ajena “al examen de la cuestión de fondo que debió ser materia de las instancias de la vía gubernativa” (fl. 163), porque este no ha sido criterio de la Corporación al respecto. El parecer de la jurisprudencia de la Corporación, sin que haya de momento mérito para distanciarse de él, en ese punto ha precisado que el control jurisdiccional de constitucionalidad y legalidad se ejerce sobre el acto disciplinario

final, como definitivo y particular, y no respecto de todos los actos que le presidieron, pues la Sala dentro de los límites trazados por el libelo se podrá ocupar tanto de los aspectos formales como de los centrales o esenciales de la actuación disciplinaria, siempre que así lo haya cuestionado y lo demuestre en el proceso el demandante. El proceso disciplinario también se encuentra sometido al mandato de la observancia plena de los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y derecho de defensa (artículo 29 C.N), pero la demostración de su violación aunque resulte ser materia de los recursos de la sede administrativa en vía gubernativa no se agota allí, ya que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., se le puede formular ante lo contencioso administrativo, bajo la exigencia de su demostración ante el juez de la función disciplinaria y por cuenta de quien la alegue, porque en esa materia, como en los eventos de lo contencioso subjetivo, prima la característica rogada de la jurisdicción contencioso administrativa, sin que redunde apuntar de que estas hipótesis la acción se encamina en otros actos administrativos asistidos de la presunción de su acertamiento legal, que debe desestabilizar el demandante.

2. A pesar de aserto del a quo, su providencia estudió la cuestión del fondo: porque se revisó si hubo falta disciplinaria, su imputación, el grado de culpabilidad y legalidad de la sanción impuesta a la demandante, respecto de las normas que la Superintendencia estimó violadas.

La sancionada en la demanda no discutió ni la competencia ni la regularidad

del proceso disciplinario, sino su responsabilidad personal que exculpó, de una parte, la inexigibilidad de la obligación de la afiliación a los Entes de seguridad social respecto de los empleados transitorios; de otra, en circunstancias propias de la voluntad de sus empleados que rehusaban a cumplir con los requisitos de la Entidad de Previsión Social, y, también, en hechos externos, como la falta de capacitación de los habitantes del lugar respecto de los delicados asuntos atendidos en la Notaria. También discutió el que la Superintendencia demandada la hubiera calificado como reincidente y la magnitud de la medida. En la alzada, ni los hechos ni las pruebas han cambiado. Para la Sala resulta inadmisible la distinción de la cual parte la encartada para excluir de la obligación legal de la obligación legal de la afiliación al Sistema de Seguridad Social a los empleados, previa al acceso de los destinos públicos por lo demás, y donde resultan irrelevantes los recursos que esgrima el interesado para no hacerlo. Resulta por lo mismo inaceptable que sin el cumplimiento previo de esa obligación, impuesta en norma inderogable por sus destinatarios, se la margine y se permita laborar al renuente, aunque se trate de no interrumpir la prestación del servicio público notarial. Menos todavía fundar el desconocimiento del precepto, cuya generalidad no se discute, en las aptitudes de la oferta de los trabajadores y los requerimientos de la delicadeza propia de las funciones de los destinos públicos, pues tales excusas no fueron apreciadas por el legislador al establecer la obligación de la afiliación incumplida.

El antecedente del cual dedujo la demandada la reincidencia de la investigada, está consignado en actos administrativos cuya presunción de legalidad escapa a la materia de este proceso y en ello no existe desbordamiento de la autoridad sancionaria, ni desvío en la disometría de la sanción como quiera que apareció la reincidencia en la comisión de faltas leves y, aunque para el Ministerio Público fue benigna, para la Sala el punto es intocable por aplicación del principio de la no reformación frente al único apelante y porque la Entidad disciplinante no discutió la legalidad de su propio acto. En mérito de lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual no accedió a las peticiones de la demanda de Beatriz Marmolejo Calderon. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase expediente al Tribunal de origen. La anterior Providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión del día 25 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.