CE-SEC2-EXP1996-N7466

CARRERA ADMINISTRATIVA - Declaración de insubsistencia del nombramiento / MEDIOS PROBATORIOS - Norma local / NORMA LOCALNecesidad de aportarla al proceso Lo primero que la Sala observa es que el contingente probatorio allegado al proceso, no figura la Resolución 008470 de 1980 de la Contraloría General de la República, algunas de cuyas disposiciones, se dice en la sentencia, fueron infringidas por el nominador al declarar la insubsistencia del nombramiento del accionante, puesto que desconoció el derecho de ser removido del empleo únicamente mediante el acto administrativo motivado, que ellas y especialmente el artículo 104 ibídem le otorgaban, por haber solicitado su inscripción en la carrera administrativa. Dicha Resolución no se acompañó a la demanda, no se solicitó como prueba por las partes, ni fue allegada al proceso. Esta circunstancia vale decir, el no contar con las normas (Resolución 08470), que por carecer de categoría de leyes o decretos de carácter nacional, necesariamente deben aportarse por las partes, constituye un impedimento tanto para el juzgador de la primera como el de la segunda instancia, confronten el acto enjuiciado con las disposiciones de la Resolución número 08470 de 1980 que invocan como infringidas. De otra parte, resta advertir que hallándose constitucionalmente atribuida al legislador la competencia para regular lo concerniente a la carrera administrativa, aún contando con la Resolución mencionada, no sería del caso infirmar el acto acusado bajo la consideración que se desconocía de disposiciones reguladoras de la aludida carrera, pues es obvio que el supuesto expedidor, el

Contador General de la República, no estaba facultado para reglamentar aspectos relacionados con la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7466

Actor: HOOVER MELENDEZ RODRÍGUEZ Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 agosto de 1992 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES: El señor Hoover Meléndez Rodríguez pidió al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución número 007750 de 24 julio de 1991, expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Universitario Grado 1º, en al Auditoría Regional ante la Administración de la Aduana de Ipiales y que como consecuencia de esa declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro a ese empleo y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, sin solución de continuidad.

Señala el actor que es Contador Público, licenciado en educación, especialidad matemáticas y física; que ingresó a la Contraloría el 31 de octubre de 1979 como Revisor Delegado Nivel Ejecutivo Grado 1º, en la revisoría

delegada ante la Oficina de la Administración Postal Nacional de Nariño; que cursó y aprobó con las máximas calificaciones varios cursos en la Escuela de Capacitación de la Contraloría General de la República, en Bogotá y en la Universidad Externado de Colombia y que se distinguió por su idoneidad, por lo cual fue promovido a cargos de superior jerarquía y que por eso, su remoción no pudo pretender el mejoramiento del servicio. A continuación precisa que los móviles de esa determinación fueron políticos partidista o de grupo: no tener respaldo político del partido conservador, del grupo que orientaba el doctor Eduardo Montúfar Erazo, pues tuvo derecho a permanecer en el cargo hasta cuando éste fue parlamentario, ya que al serle adverso el resultado electoral, fue declarado insubsistente; que el 11 de octubre de 1979 el Contralor General de la República le comunicó al doctor Montufár que había nombrado a sus recomendados en Pasto, quienes al perder aquél su calidad de representante a la Cámara, fueron removidos de sus empleos. Por último, expresa que fue vinculado a un cargo de carrera administrativa, que documentalmente sustentó los requisitos de ley para el ingreso y el escalafonamiento en ésta y que la administración, al declarar insubsistente su nombramiento, desconoció los derechos de estabilidad consagrados en el artículo 7º de la resolución orgánica de la Contraloría 08470 de 1980; que no ha sido nombrado su reemplazo y que el estado de interinidad en la administración, no es sinónimo de buen servicio. Como disposiciones transgredidas cita los artículo 16, 17, 20, 32 y 51 de la

Constitución Política, 3º de la Ley 58 de 1982, 121 del Decreto 937 de 1976, 36 del Código Contencioso Administrativo, 1º a 7º,67, 68 y 89 de la resolución orgánica número 08470 de 16 de octubre de 1980 de la Contraloría General de la República, y al exponer el concepto de violación insisten en los móviles político partidista que primaron en la expedición del acto acusado, lo que genera la desviación de poder y la infracción de las normas constitucionales citadas, que le imponen a los funcionarios tener en cuenta en sus situaciones, la adecuada prestación de los servicios públicos y los derechos de los administradores reconocidos por la ley, y al Contralor el deber de usar la facultad y en forma discrecional de remoción, dentro de las condiciones legales y en forma adecuada a los fines de la norma que la confiere. Acota también, que por ser un funcionario de carrera administrativa, ya que fue vinculado inicialmente a un cargo que pertenecía a ella y pudo cumplir con todos los requisitos legales para alcanzar su inscripción, la cual solicitó a la División de Carrera Administrativa de la Contraloría, al ser declarado insubsistente se le desconocieron los derechos que le otorgaba la Resolución número 08470 de 1980, reglamentaria de la carrera administrativa; que superó el período de prueba, que hizo el curso obligatorio para la solicitud de inscripción en carrera administrativa; que superó el período de prueba, que hizo el curso obligatorio para la solicitud de inscripción en carrera, y que por tanto, pertenecía a ella, por lo que se quebrantó el artículo 68 ibídem, que establece que mientras la Contraloría

decide sobre la inscripción en carrera administrativa, el funcionario no puede ser discrecionalmente retirado del servicio. LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento, previo comentario de lo dispuesto sobre la carrera administrativa en la Ley 20 de 1975 y en la Resolución 08470 de 1980, consideró que el demandante estaba amparado por lo previsto en el artículo 104 de la referida resolución, porque cuando ella, entró en vigencia ya estaba trabajando en la Contraloría en un cargo de carrera administrativa y dentro de los seis meses siguientes, solicitó su inscripción en ella y porque el hecho de que el señor Meléndez Rodríguez no haya acreditado el resto de las exigencias que contempla la norma citada, no es obstáculo para ubicarlo dentro de la situación preferencial allí contemplada, “puesto que a él le basta solicitar su inscripción oportunamente y esperar a que la Contraloría le diga que está dispuesta a estudiar el resto de los requisitos, actuación que en ningún momento la cumplió el ente demandado y que prácticamente releva al actor para cumplir tales exigencias” (folio 234). Por tanto, concluye el a quo, no podía ser declarado insubsistente discrecionalmente, toda vez que aunque “seguía siendo de libre nombramiento, estaba amparado por el derecho preferencial a que en la resolución por medio de la cual se separaba del servicio se de explicación sobre el motivo que indujo a la entidad demandada a proceder de esa forma” (folio 235). El acto de insubsistencia debía ser motivado, se dice en el fallo, porque así lo exige la norma citada. De acuerdo con tales consideraciones, el Tribunal concluyó que debía

declarar la nulidad del acto acusado, no sin antes señalar que esa decisión se imponía también, en virtud de que según las pruebas obrantes en autos, el demandante fue un funcionario idóneo, no fue objeto de sanciones disciplinarias y su remoción, según el dicho de testigos, tuvo motivos meramente políticos falta de un respaldo de esa naturaleza. Afirmó igualmente el a quo, que el actor con el respaldo del parlamentario Montúfar Erazo, ingreso a la Contraloría y que al perder éste el carácter de parlamentario, perdió su apoyo ante esta entidad y por eso fue removido de su empleo, hecho que cobra relevancia cuando el mismo doctor Montúfar Erazo es quien advierte esta singular situación, por lo cual, señala, se configura la desviación de poder atribuida al nominador. EL RECURSO El apoderado de la entidad demandada, al requerir la revocación de la sentencia, advierte que el señor Hoover Meléndez Rodríguez al momento la revocación del servicio no se encontraba inscrito en carrera administrativa, ni el cargo que desempeñaba pertenecía a ella, ya que la Resolución 09791 de 1982, excluyó de está el de Profesional Universitario, lo cual daba al Contralor la facultad de declarar insubsistente su nombramiento sin motivar la providencia, como lo hizo. Luego afirma que la época que el actor hizo una simple solicitud de inscripción en la carrera administrativa, mediante oficio de 23 enero de 1981, el cargo que ocupaba era de carrera, pero que esa solicitud no fue complementada con los pasos subsiguientes o el lleno de los requisitos previstos en las

disposiciones vigentes, hasta culminar con su escalafonamiento mediante la resolución correspondiente, emitida por el Contralor General de la República; que en ningún momento aquel activó el proceso de escalafonamiento; que existe la diferencia entre la solicitud de inscripción con la cual se inicia el proceso de carrera y la solicitud mediante el escalafonamiento producido por resolución del nominador, acto con el que culmina el trámite legal; la primera, advierte, es la inscripción para concursar, previa la convocatoria al concurso, la que hizo el actor en 1981 y la otra, es la solicitud de escalafonamiento que impropiamente en el artículo 67 de la Resolución 08470 de 1980, denomina inscripción, la cual opera una vez superando el período de prueba; que en la sentencia se confunde la solicitud simple de inscripción, con la escalafonamiento de que habla los artículos 67 y 68 de la resolución aludida. Pide además que el ad quem tenga en cuenta como sustento del recurso lo que se dijo en el alegato de conclusión sobre la normatividad existente y la prueba testimonial. La Procuradora Judicial Quinta, se abstuvo de emitir concepto de fondo sobre la presente contención. Surtido el trámite de la segunda instancia, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Lo primero que la Sala observa es que en el contingente probatorio allegado al proceso, no figura la Resolución 08470 de 1980 de la Contraloría General República, algunas de cuyas disposiciones, se dice en la sentencia, fueron implicadas por el nominador al declarar la insubsistencia del nombramiento del accionante, puesto que desconoció el derecho de ser removido del empleo

únicamente mediante acto administrativo motivado, que ellas y especialmente el artículo 104 ibídem le otorgaban, por haber solicitado su inscripción en la carrera administrativa. Dicha resolución no se acompañó a la demanda, no se solicitó como prueba de las partes, ni fue allegada al proceso. Esta circunstancias, vale decir, el de no contar con las normas (Resolución 08470), que por carecer de la categoría de leyes o de decretos de carácter nacional, necesariamente deben aportarse por las partes, constituye un impedimento tanto para que el juzgador de la primera como el de la segunda instancia, confronten el acto enjuiciado con las disposiciones de la Resolución número 08470 de 1980 que se invocan como infringidas. De otra parte, resta advertir que hallándose constitucionalmente atribuida al legislador la competencia para regular lo concerniente a la carrera administrativa, aún contando con la resolución mencionada, no sería del caso infirmar el acto acusado bajo la consideración que desconocía las disposiciones reguladoras de aludida carrera, pues es obvio que el supuesto expedidor, el Contralor General de la República, no estaba facultado para reglamentar aspectos relacionados con la misma. Por ello y porque la impugnación de la resolución por la cual se removió de su empleo al demandante, en lo que atañe a la vulneración de los pretendidos derechos que según él tenía por haber solicitado su inscripción en la carrera administrativa, se basa exclusivamente en la infracción de los artículos 1º. a 5º., 67, 68 y 89 de la mencionada resolución, las argumentaciones expuestas en el

libelo sobre el particular, deben desecharse, ya que basta leer la demanda, para constatar que el artículo 104 no se citó como violado y no obstante, en su quebrantó cifra el a quo, una de las razones de la invalidez de aquel, pues afirma, carecía de motivación, cuando en virtud de lo que allí se estatuye, por haber solicitado su inscripción en carrera, el nombramiento del señor Meléndez Rodríguez solo podía ser declarado insubsistente por medio de un acto administrativo motivado. Por eso, extraña la Sala que se proclame vulneración de los derechos que tal norma confería al demandante, cuando ello no era viable por la deficiencia probatoria anotada —se desconocían los mandatos que la referida resolución contenía y sus alcances—. Es evidente entonces, la tranquilidad del fallo, en lo que respecta a la ilegalidad del acto demandado por haber transgredido la normatividad consagrada en la Resolución número 08470 de 1980. Por lo demás, la desvinculación de poder atribuida al nominador a juicio de la Sala y en contravía de lo aseverado por el Tribunal, no acreditó en el sub lite. En efecto, la prueba documental evidencia que el ingreso del señor Meléndez Rodríguez a la Contraloría en el año de 1979, se produjo por la recomendación del señor Eduardo Montúfar Erazo (folio 2 cdno. 2), cuestión que éste corrobora en sus declaraciones. Más no acredita que su elección como parlamentario hubiere ocasionado su retiro, aunque así lo deduzca el señor Montúfar, ya que se

trata de un juicio de valor, de su apreciación personal acerca de como funcionaba en la Contraloría, lo relacionado con la remoción de sus servidores. Fueron doce años aproximadamente que el actor laboró en la entidad demandada. Se desconoce si durante todo es lapso, contó con respaldo político de alguien y si el doctor Montúfar Erazo, fue parlamentario en todos esos años y si éste actuó como soporte político de aquel. Igualmente se ignora, porque no se precisa, en qué elecciones y de qué año perdió su curul el señor Montúfar, aunque éste sostuvo es sus declaraciones, que ello fue así y luego de conocerse su derrota el demandante le solicitó que lo recomendara con el Contralor, lo que dice, hizo telefónicamente. No obstante afirma: “Los motivos de su destitución fueron única y exclusivamente no tener respaldo político” (folio 155). Esta aseveración evidencia, la subjetividad de su apreciación. Los testigos, Antonio Germán Yepes, Alicia del Carmen Chamorro de Chamorro y Ofelia Libia Stella Villota Paredes, informan que por comentarios del demandante sabían que le habían solicitado respaldo político para mantenerse en el empleo que ocupaba en la Contraloría, ante la cual la testigo únicamente mencionada ofreció ayudarles a conseguírselo con el doctor Juvenal de los Ríos. No precisan los declarantes, en que en momento sucedió ésto, pero sí concluyen, que el no tener dicho respaldo, probablemente ocasionó su despido de esa entidad (folios 131 a 135). También se trata de apreciaciones subjetivas de los deponentes más no de hechos demostrativos de la existencia del móvil político en

la remoción del actor. Y el señor Hernán Gilberto Meza Velasco, quien sostiene que fue asistente del parlamentario Juvenal de los Ríos hasta 1991 que éste tampoco resultó elegido, dice que a solicitud del demandante, su nombre fue incluido en una lista de recomendados de dicho parlamentario ante el Contralor General de la República, pero manifiesta que desconoce los motivos por los cuales se dispuso la insubsistencia de su nombramiento. No obstante lo anterior, ésto es, del ingreso del accionante a la Contraloría por recomendación del doctor Montúfar Erazo, de que al no ser elegido éste como parlamentario, no se sabe en qué elecciones, supuestamente se le exigió un apoyo político para permanecer en el empleo, para la Sala las pruebas comentadas resultan insuficientes para admitir, sin lugar a equívocos, que la no elección del doctor Montúfar Erazo como parlamentario, fue el motivo que indujo al Contralor General de la República, a ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción respecto del cargo de que era titular el señor Meléndez Rodríguez; quien por lo demás, no demostró que gozará de fuero alguno de relativa estabilidad en el empleo que ocupaba, estabilidad que la idoneidad para su desempeño tampoco se le otorgaba. En estas condiciones, se impone revocar la sentencia apelada y denegar las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: REVOCASE la sentencia referida el 28 de agosto de 1992, por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso promovido por Hoover Meléndez Rodríguez contra la Nación - Contraloría General de la República, y en su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 31 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora.. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.