CE-SEC2-EXP1996-N7894

CONCURSO ABIERTO - Principio de igualdad. Carrera tributaria / CARRERA TRIBUTARIA - Provisión de cargos mediante concurso / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Violación al establecer requisitos especiales a servidores de la DIAN para participar en concurso El Decreto número 1647 de 1991 por el cual se estableció el régimen de personal, la carrera tributaria, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, en el Título II artículos 44 a 60 regula la carrera tributaria y prevé que el sistema para el ingreso y promoción en ella, será por concurso, el cual puede ser de dos clases: cerrado: únicamente para los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales y abierto: para mismos funcionarios y para personas ajenas a la susodicha dirección. No hace referencia el decreto mencionado a los requisitos que deben exigirse a los aspirantes a concursar para el desempeño de cualesquiera de los cargos de la D.I.N., que se trata de proveer, o a la facultad que tiene la autoridad administrativa que convoca a concurso, para imponer a las personas que laboran en esa dependencia, requisitos adicionales a los exigidos a los aspirantes que no prestan sus servicios en la misma. Si ello es así, esto es, si no existe norma superior que autorice fijar requisitos especiales a tales servidores públicos para acceder a los cargos de la Dirección de Impuestos Nacionales que se pretende proveer mediante concurso, conforme a la filosofía misma de la carrera administrativa, según la cual uno de los objetos de la misma es el de ofrecer a todas las personas igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, objeto que

se halla consagrado expresamente en el literal a) del artículo 45 del Decreto 1647 de 1991, habida cuenta de que por medio del acto demandado se hace la convocatoria para un concurso abierto, resulta contrario a esa disposición el señalamiento de un requisito para los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales, pues con ella se rompe el principio de la igualdad allí previsto, toda vez que se está imponiendo a dichos servidores y solo a ellos una carga superior a la que por mandato del mismo acto administrativo se exige a los demás participantes, ajenos a esa entidad. Se rompe entonces el equilibrio entre éstos, en perjuicio precisamente de quienes ya se hallan incorporados a la Dirección de Impuestos Nacionales, sin que se pueda decir que se trata de la exigencia específica, pues respecto de una y de otra clase de aspirantes (vinculados a la U.A.E., o ajenos a esta dependencia) en la Resolución 1913 de 1992 se consagró como requisitos, además del título de profesional en derecho y el de especialización en legislación económica o financiera, el de experiencia específica de cinco años.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santa Fe de Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7894

Actor: JOSÉ ALEJANDRO ACERO HIDALGO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: Autoridades nacionales

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C. C. A., el ciudadano José Alejandro Acero Hidalgo presentó demanda ante esta Corporación con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución número 1913 del 25 de septiembre de 1992 expedida por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, por medio de la cual se convocó a concurso abierto para efectos de proveer el cargo de Especialista Tributario Nivel 50 - 36 de la Subdirección de Fiscalización, en cuanto dispone “para los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial D.I.N. es requisito adicional estar desempeñando funciones en las dependencias de la Subdirección de Fiscalización, a la fecha de esta convocatoria” (fl. 9), debido a que ello implica que los funcionarios de dicha Unidad Administrativa que reúnan los requisitos de experiencia y especialización exigidos a todos los aspirantes, no pueden concursar en tanto no estén desempeñando funciones en dicha Subdirección. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Cita como transgredidos el artículo 13 de la Constitución Política que establece la igualdad de las personas ante la ley y la igualdad de trato y protección por parte de las autoridades, por la situación desventajosa en que se coloca a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial; el artículo 9° numeral 2 del Decreto 1647 de 1991, en cuanto no se permite a los funcionarios de la U.A.E. D.I.N. participar en concursos promocionales porque se les exigen requisitos adicionales no previstos en la ley o reglamento, con la sola intención de favorecer

a una determinada persona, lo que constituye desviación de poder, porque se mira no al servicio público sino el interés personal o individual, cuando por orden del artículo l° de la Constitución Política aquel debe prevalecer; y el artículo 55 ibidem porque éste no le permite a la U.A.E. D.I.N. establecer un concurso cerrado o abierto circunscrito a una determinada subdirección, división o cualesquiera otra dependencia. Por auto del 20 de abril de 1993 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional del acto impugnado, toda vez que no era posible suspender los efectos ya producidos por aquel, es decir, la realización del concurso en el que participaron quienes reunían los requisitos señalados en la convocatoria, pues del texto de la resolución acusada se desprende que la fecha de iniciación del concurso fue el 21 de octubre de 1992, y la lista de elegibles, resultado de la correspondiente evaluación, debió publicarse el 10 de noviembre de 1992. La parte demandada se opuso a las pretensiones del actor tanto al contestar la demanda como al alegar de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Delegada Novena en lo contencioso estima que las pretensiones del accionante carecen de vocación de prosperidad, en virtud de que no se demostró la infracción de las normas que se invocan en el libelo, puesto que si en la convocatoria al concurso se señaló que los participantes debían tener experiencia específica (art. 55 Decreto 1647 de 1991) la cual según el literal a) del inciso 2° del artículo 14 del Decreto 1643 de 1992 es la adquirida en el ejercicio

de las funciones de un empleo en particular o en una determinada área de trabajo, de una profesión, arte u oficio, se tiene que es potestativo de quien hace la convocatoria exigir la experiencia específica en una cualesquiera de las modalidades allí establecidas. Consiguientemente, concluye la colaboradora fiscal, “se dio aplicación al inciso l° del artículo 45 del citado decreto, que prescribe que el objetivo de la carrera tributaria es obtener el nivel de motivación y profesionalización del recurso humano, que proporcione a la Dirección de Impuestos Nacionales el soporte idóneo para su desarrollo, uno de cuyos criterios es el de “vincular la capacitación y especialización a la promoción...” (fl. 79), y finaliza acotando que tampoco se demostró que la causa o la intención que se tuvo al efectuar la convocatoria, fue la de favorecer a una determinada persona. Llegado el momento de decidir, a ello se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES El acto acusado es la Resolución número 1913 de 25 de septiembre de 1992 de la Dirección de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos Nacionales, por medio de la cual se convocó a concurso abierto para efectos de proveer el cargo de Especialista Tributario Nivel 50 - 36 de la Subdirección de Fiscalización, en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, en cuanto estableció para los funcionarios de dicha Unidad el requisito adicional de estar desempeñando funciones en las dependencias de la Subdirección de Fiscalización, a la fecha de la convocatoria (fls. 8 a 10).

El Decreto número 1647 de 1991 por el cual se estableció el régimen de personal, la carrera tributaria, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, en el Título II artículos 44 a 60 regula la carrera tributaria y prevé que el sistema para el ingreso y promoción en ella, será por concurso (art. 50), el cual puede ser de dos clases: cerrado: únicamente para los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales y abierto: para estos mismos funcionarios y para personas ajenas a la susodicha Dirección (art. 55). No hace referencia el decreto mencionado a los requisitos que deben exigirse a los aspirantes a concursar para el desempeño de cualesquiera de los cargos de la DIN que se trate de proveer, o a la facultad que tiene la autoridad administrativa que convoca a concurso, para imponer a las personas que laboran en esa dependencia, requisitos adicionales a los exigidos a los aspirantes que no presten sus servicios en la misma. Si ello es así, ésto es, si no existe norma superior que autorice fijar requisitos especiales a tales servidores públicos para acceder a los cargos de la Dirección de Impuestos Nacionales que se pretenden proveer mediante concurso, conforme a la filosofía misma de la carrera administrativa, según la cual uno de los objetivos de la misma es el de ofrecer a todas las personas igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, objetivo que se halla consagrado expresamente en el literal a) del artículo 45 del Decreto 1647 de 1991, habida cuenta de que por medio del acto demandado se hace la convocatoria para un concurso abierto,

resulta contrario a esa disposición el señalamiento de un requisito adicional para los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales, pues con ella se rompe el principio de la igualdad allí previsto, toda vez que se está imponiendo a dichos servidores y solo a ellos una carga superior a la que por mandato del mismo acto administrativo se exige a los demás participantes, ajenos a esa entidad. Se rompe entonces el equilibrio entre éstos, en perjuicio precisamente de quienes ya se hallan incorporados a la Dirección de Impuestos Nacionales, sin que se pueda decir que se trata de la exigencia de experiencia específica, pues respecto de una y de otra clase de aspirantes (vinculados a la U.A.E. o ajenos a esta dependencia), en la Resolución 1913 de 1992 se consagró como requisito, además del título de profesional en derecho y el de especialización en legislación económica o financiera, el de experiencia específica de cinco años. Sobre la imposición de requisitos adicionales diferentes a los previstos en la ley para efectos de participar en concurso de mérito abierto, la Sala se ha pronunciado así: “El concurso abierto, como su nombre lo indica, no puede tener las limitaciones que se indican en el acto, referido sólo a quienes estén posesionados en los cargos. En éste la admisión debe ser libre para todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño de los cargos. La convocatoria, según lo señala la norma, es abierta y en ella podrán participar las personas que se encuentren en las situaciones que se indica, es decir, quienes pertenecen a la carrera, al servicio o personas ajenas a ellos.

La distinción que se establece en el acuerdo, para concursar, dirigido sólo a quienes estén debidamente posesionados en los cargos, es un criterio de diferenciación o discriminación que no tiene respaldo en la norma y de bulto o por simple confrontación, vulnera el precepto al no ser acorde con los objetivos y propósitos que persigue la carrera y señalar criterios o limitaciones no previstas en el ordenamiento al cual debía ajustarse. Tal situación excluye toda posibilidad de participación a otros empleados de carrera, no posesionados en los cargos, que pudieran aspirar a concursar así como también, a aquéllos vinculados al servicio y con mayor razón a las personas ajenas a ellos. Pese a que se trata de la provisión de los cargos expresamente señalados en el acto, éste no es argumento válido para establecer criterios discriminatorios distintos a las regulaciones de la ley. El criterio adoptado, sólo para quienes estén posesionados en el cargo, centraría la naturaleza del concurso, al cual según la norma, se le da el calificativo de abierto. El concurso, tal como aduce el accionante, tiene particularidades especiales y en las condiciones indicadas, podría pensarse que estuviera estableciendo un ingreso diferente a la carrera, ‘situación que no contemplan las normas en las cuales se fundamentan los actos acusados’. ‘Providencia de 5 de septiembre de 1995, Expediente número 11.690, Actor: Rafael Bolívar Guerrero, Consejero ponente, doctor Carlos A. Orjuela Góngora”. Así las cosas, contrariamente a lo aseverado por el Ministerio Público, la Sala estima que se infringieron las normas citadas en el libelo, ya que la exigencia a los

funcionarios de la Unidad Administrativa Especial del requisito a que alude el actor carece de fundamento jurídico y contraría al principio de igualdad que debe informar un concurso abierto. En consecuencia, se impone declarar la nulidad del aparte pertinente de la Resolución número 1913 de 1992. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DECLARESE la nulidad parcial de la Resolución número 1913 del 25 de septiembre de 1992 expedida por el Director de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales, en el aparte de su artículo l°, titulado “Requisitos”, que reza: “Para los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial DIN es requisito adicional estar desempeñando funciones en las dependencias de la Subdirección de Fiscalización, a la fecha de esta convocatoria”. Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 22 de febrero de 1996. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, ausente; Alvaro Lecompte Luna, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper Rodríguez. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la jurisprudencia de septiembre 5 de 1995; Expediente 11690, Actor: Rafael Bolívar Guerrero, C. P.: Carlos Orjuela Góngora.