CE-SEC2-EXP1996-N7903

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER VERBALTerminación / PROFESIONAL DE LA SALUD - Infracción al código de ética médica / EMPLEADO PUBLICO - No lo es quien actúa bajo contrato de prestación de servicios de carácter verbal De acuerdo con los diferentes documentos allegados al proceso, se concluye que el actor no tenía el carácter de empleado público, aunque sin lugar a dudas prestaba servicios a la Caja Nacional de Previsión Social atendiendo las diferentes consultas conforme a las tarifas establecidas por dicha Caja, quien a su vez remuneraba mediante honorarios tales servicios, motivo por el cual dicho convenio tenía un carácter eminentemente contractual de prestación de servicios. Como al proceso no se allegó copia del contrato escrito, se puede pensar que se trataba de un contrato administrativo de prestación de servicios de contrato verbal, regido por el artículo 26 del Decreto 222 de 1983 vigente en los años de 1987 y 1989, época en que se desarrolló la prestación de servicios del actor con la Caja, y mediante el cual se contemplaba la figura jurídica del contrato de prestación de servicios de carácter verbal. Todo administrador público debe velar por el funcionamiento de la entidad estatal que se halle bajo su cargo, bien sea respecto de los servicios que prestan sus empleados oficiales como respecto de aquellos que presten sus contratistas. Si en desarrollo de tal actividad advierte la posible infracción de las normas que rigen en la entidad, está obligado a tomar las medidas preventivas o definitivas que estime necesarias para impedir que se lesionen los intereses legales y patrimoniales, como ocurrió en el presente caso. El Director Seccional de la Caja Nacional de Previsión Social de Cúcuta la estar

enterado de que el actor Emiro Andrade Chaparro había actuado como lo describió el Tribunal de Etica Médica en el pliego de cargos, no tenía opción distinta a la que tomó cuando expidió el acto que ahora se acusa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., agosto ocho (8) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7903

Actor: EMIRO ANDRADE CHAPARRO Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE NORTE DE SANTANDER Emiro Andrade Chaparro médico adscrito a la Caja Nacional de Previsión Social solicita se declare nulo el oficio 1173 del día 17 de abril de 1989, mediante el cual la Dirección Seccional de Norte de Santander de la Caja Nacional de Previsión Social, ordenó que se dejaran de remitirle pacientes para su consulta médica.

Considera el actor que dicha determinación lo perjudica como médico adscrito a Cajanal, y que es posible que ella se deba al hecho de que en días antes de expedirse el acto que se acusa, se suscitaron algunas irregularidades en la prestación de servicios médico a que a él se le atribuyeron, sin que hubiera tenido oportunidad de defenderse. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Norte de Santander denegó las súplicas de la demanda por considerar que el actor no era empleado público, ni contratista de prestación de servicios, sino que él estaba vinculado a la Caja Nacional de Previsión Social, por una relación administrativa que se agota con la atención

médica de cada paciente, Y por consiguiente como ha nacido en favor del actor derecho contractual o reglamentario, las peticiones no son viables.

Dijo el Tribunal al respecto: “Para la Sala resulta evidente de que el demandante no se encuentra incurso en ninguna de las dos vinculaciones anotadas; en efecto, no estamos en presencia de la llamada modalidad estatutaria de vinculación de manera indefectible se requiere la preexistencia de un nombramiento.

De igual forma tampoco se evidencia la existencia de un contrato administrativo de prestación de servicios que de por sí requiere como formalidad el que sea inscrito. La relación profesional de los médicos de la Caja de Previsión Social son administrativamente atípicas, se agotan con la atención médica de un paciente y consecuentemente con el pago por parte de la entidad. No constituye una relación que se prolongue en el tiempo, pudiendo asimilarse más a una adscripción que no le genera a la entidad favorecida con la atención una obligación de mantenerla hacia el futuro. en estos eventos el profesional en ningún momento adquiere el carácter de empleado público” (fl. 67) EL RECURSO El actor interpuso el recurso de apelación contra el anterior fallo, por estimar que independientemente de la clase de vinculación que existiera con la Caja Nacional de Previsión Social, es claro que el acto acusado si es un acto administrativo porque mediante él se le prohibió atender consultas, tratamientos quirúrgicos y hospitalarios, sancionándolo por una supuesta violación a la ética médica, acto que no dijo qué recursos procedían contra él, y que nunca se le notificó.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, solicita se revoque el fallo del Tribunal y en su lugar se profiera fallo inhibitorio porque no se demostró en el proceso que el actor fuera empleado público o contratista. Dijo el Procurador Cuarto: “El accionante como médico adscrito a la entidad demandada no tenía suma fija asignada como salario ni derecho a prestaciones sociales, sus servicios se le cancelaban como honorarios, su relación no se prolonga en el tiempo sino que se agotaba con (sic) atención médica del paciente remitido y el correspondiente pago por parte de la administración. De conformidad con lo brevemente expuesto en concepto de esta Agencia del Ministerio Público la sentencia impugnada debe ser revocada y en su lugar proferirse fallo inhibitorio.”

CONSIDERACIONES

1. El actor impugna el acto por estimar que en su calidad de médico adscrito a Cajanal sin dársele la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, de una parte, y de la otra, la Caja modificó la situación que con él mantenía en la atención regular de los pacientes afiliados a dicha Caja de Previsión Social.

2. De lo expuesto, conviene transcribir el texto del acto acusado, cuyo tenor

expresa lo siguiente: “CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Cúcuta, 17 de abril de 1989 Doctor Cayetano Morelli Salerni Coordinador Médico (E)

CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Ciudad Estimado Doctor: Por medio de la presente me permito comunicarle que a partir de la fecha el doctor Emiro Andrade no podrá atender consultas, tratamiento quirúrgicos, hospitalarios en Demartología y Cirugía Plástica.

Por lo tanto le solicito que dé la orden a todos los médicos de planta y cualquier boleta no será autorizada por (sic) Dirección. Sin otro particular. Atentamente, Rafael Enrique Lemus Farah.- Director.” (fl. 19)

3. Sobre la vinculación del actor con la Caja Nacional de Previsión Social y el pago de honorarios obran únicamente los siguientes documentos: a) “CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Cúcuta, 30 de abril de 1987.

Doctor Emiro Andrade Chaparro Ciudad Me permito informarle que su solicitud ha sido aprobada como cirujano plástico y dermatólogo adscrito a esta entidad, para atender afiliados y pensionados. Atentamente, Rafael Enrique Lemus Farah Director seccional” (fl. 3).

b) “CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

EL PAGADOR DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

SECCIONAL NORTE DE SANTANDER HACE CONSTAR: Que el Doctor Emiro Andrade Chaparro, identificado con la c.c. 19.188. 542 de Bogotá, se le ha cancelado desde le mes de marzo hasta octubre 31 de 1988 el valor de un millón ciento trece mil trescientos cinco pesos moneda cte. (1.113.305.oo) por concepto de honorarios profesionales como médico adscrito. Se expide a solicitud del interesado con destino a DINERS CLUB en Cúcuta, hoy veintinueve (29) de noviembre de 1988. Fausto Alvaro Santos Jaimes” (fl. 2). c) “CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Cúcuta, 12 de febrero de 1988 Doctor Emiro Andrade

Ciudad Estimado Doctor: Estoy enviándole las nuevas tarifas de servicios médicos, expresadas en la Resolución 6058 emanada por la Junta Directiva de Cajanal, las cuales empezarán a regir a partir del 15 de febrero de 1988.

Quiero aprovechar la oportunidad para recordarles a nuestros amigos adscritos, que está totalmente prohibido cobrar excedentes a los afiliados y pensionados. Todos los especialistas adscritos a esta entidad deben someterse a las tarifas establecidas por Cajanal, en caso de no estar de acuerdo con nuestras tarifas lo deben manifestar por escrito ó comunicarse con el Coordinador Médico. Agradecemos la colaboración que nos pueda brindar en el sentido de que sean atendido (sic) solamente los afiliados y pensionados que presenten la boleta de atención médica con su hoja de evolución, remitida por los médicos de planta de Cajanal. Con el fin de que dicha hoja sea regresada a la Caja, con su respectivo diagnóstico, tratamiento establecido e incapacidad si la hay. La Caja, no reconocerá las consultas que se practiquen sin remisión. Cordialmente, Rafael Enrique Lemus Farah. Director Giovanni Hernandez Ardila. Coordinador Médico” (fl. 4). De acuerdo con los diferentes documentos allegados al proceso, se concluye que el actor no tenía el carácter de empleado público, aunque sin lugar a dudas prestaba servicios a la Caja Nacional de Previsión Social atendiendo las diferentes consultas conforme a las tarifas establecidas por dicha Caja, quien a su vez le remuneraba mediante honorarios tales servicios, motivo por el cual dicho convenio tenía un carácter eminentemente contractual de prestación de servicios.

1. Como al proceso no se allegó copia del contrato escrito, se puede pensar que se trataba de un contrato administrativo de prestación de servicios de carácter verbal, regido por el artículo 26 del D. 222 de 1983 vigente en los años 1987 y 1989, época en que se desarrolló la prestación de servicios del actor con la Caja, y mediante el cual se contemplaba la figura del contrato de prestación de servicios de carácter verbal. Textualmente decía dicha norma: “Artículo 26. De los contratos que deben constar por escrito.

Salvo lo dispuesto en este estatuto, deberán constar por escrito los contratos cuya cuantía sea o exceda la suma de trescientos mil pesos ($300.000.oo). En los demás casos, el reconocimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante se hará por resolución motivada”. 5) El demandante reconoce que el acto acusado se expidió en atención a que contra él surgieron cargos relacionados con la asistencia de pacientes remitidos por la Caja Nacional de Previsión Social, y así quedó establecido, pues el Director Seccional de Cajanal, solicitó al Tribunal de Etica Médica del Norte de Santander la investigación disciplinaria correspondiente. El oficio de éste funcionario dirigido al Presidente del Colegio Médico, dice: “Cúcuta, 24 de mayo de 1989 Doctor Rafael Sus Coury Presidente

COLEGIO MEDICO DEL NORTE DE SANTANDER

Ciudad Estimado Doctor: Debido a ciertas irregularidades que se presentaron en la prestación del servicio médico, el doctor Emiro Andrade fue separado de la lista de médicos especialistas adscritos, y es mi obligación en mi condición de Director dirigirme muy respetuosamente para exponer la situación que

originó la investigación respectiva por parte de la entidad y lo trasladamos al Colegio Médico para que estudien e investiguen la conducta del doctor Andrade. La situación se presentó debido a que venía realizando un estudio de consultas de todos los especialistas para enviarlo a Bogotá con el fin de aprobar el presupuesto para la entidad y revisando las boletas de hospitalización del doctor Andrade, encontré enmendadura en el original y solicité la copia con el fin de comprobar que dicha enmendadura era igual, la sorpresa es que en la copia no figura ninguna alteración, posteriormente me llamaron de la clínica Santa Ana para informarme de un paciente que supuestamente se hacía pasar como afiliado con una boleta de hospitalización y con una orden médica del doctor Andrade para su operación, la enfermera de turno le preguntó de donde había obtenido dicha boleta, al verse en esa situación, salió inmediatamente de la clínica y nunca más regreso para su intervención quirúrgica. La situación que aparentemente se estaba presentando es que el doctor Emiro Andrade, las intervenciones que debía realizar en la clínica las hacía en su consultorio y que se quedaba con las órdenes de hospitalización para utilizarlas posteriormente para particulares. Quiero manifestarles que esta situación la sustento con documento claro y concreto y no simplemente lo hago con el fin de perseguir a un determinado médico, considero quien a (sic) faltado a la ética médica debe ser investigado y si existe mérito debe ser sancionado; por eso pongo a disposición este caso en particular para que lo investiguen, lo estudien con el fin de que valoren la conducta del doctor Andrade.

Atentamente, Rafael Enrique Lemus Farah. Director” (fl. 4-5. cdno. 2). 6) Al presente proceso se allego copia del citado proceso disciplinario adelantado contra el actor. La última pieza procesal del fondo que obra en dichas diligencias, es el auto de Sala Plena de 8 de noviembre de 1989, y en cuya parte de conclusiones expresa: “Conclusiones. Considero que se encuentra plenamente establecido dentro del expediente de que tanto la señora Carmen Contreras de García y Carmen Alicia Mora fueron intervenidas quirúrgicamente en el consultorio particular del doctor Emiro Andrade Chaparro, no obstante que existían sendas órdenes de hospitalización para intervención en la Clínica del Norte. de lo cual se hizo caso omiso el profesional citado, desconocido con su actitud el mandato que conlleva a cada una de las ordenes de hospitalización dadas por la Caja Nacional e identificadas con los Nos. 15237 de diciembre 21 de 1988 y No. 755785 de enero 19 de 1989. Se encuentra establecido además de la Orden de Hospitalización a nombre de Carmen Contreras fue alterada en cuanto se hace figurar a «Carlos Contreras» y con destino a la Clínica Santa Ana, y que fue este caso al causal se refiere la funcionaria de esta última Entidad Rita Parra Solano en su declaración juramentada, es decir, que se pretendió utilizar cuando la verdadera y legítima beneficiaria de la misma como afiliada lo era la mencionada señora Carmen Contreras, quien como lo testimonia fue atendida en el propio consultorio del profesional inculpado. “ (...)”. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Seccional de Etica Médica

del Norte de Santander, RESUELVE: Primero. Declarar que existe mérito para formular cargos por violación de la ética Médica en contra del doctor Emiro Andrade Chaparro. Segundo. Rinda el doctor Emiro Andrade Chaparro, descargos por haber violado el acuerdo con las descritas en éste proveído el artículo 42 de la Ley 23 de 1981. Tercero. Señalase el día miércoles (29) de noviembre de 1989, a la hora de las 6: 30 p.m. para surtir la diligencia de descargos. Cuarto. Notifíquese esta providencia al médico inculpado de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3380 de 1981. Y a su Defensora. Quinto. ORDENANSE compulsar copia de todo lo actuado de conformidad con el artículo 76 de la Ley 23 de 1981. Para ser remitido a la justicia penal ordinaria por la posible comisión de un ilícito contra fé Pública. Notifíquese y cúmplase (fdo.) José Antonio Assaf El Cure, Alvaro Contreras Ochoa, Cesar Echeverría Tobar, Rafael Dario Rolon Duarte, Pedro Miguel Roman Suarez; (excusado de asistir)Jorge Mansilla Hernandez; (secretario Abogado) (fls. 166167, 171172)”. No obra en el expediente cual fue la decisión final de dicho proceso disciplinario sobre ética médica. 7) Todo administrador público que debe velar por el funcionamiento de la entidad estatal que se halle bajo su cargo, bien sea respecto de los servicios que prestan sus empleados oficiales como respecto de aquellos que prestan sus

contratistas. Si en desarrollo de tal actividad advierte la posible infracción de las normas que rigen en la entidad, está obligado a tomar las medidas preventivas o definitivas que estime necesarias para impedir que se lesionen los intereses legales y patrimoniales, como ocurrió en el presente caso. El Director Seccional de la Caja Nacional de Previsión Social de Cúcuta al estar enterado de que el actor Emiro Andrade Chaparro había actuado como lo describió el tribunal de Etica Médica en el pliego de cargos, no tenía otra opción distinta a la que tomó cuando el acto que ahora se acusa. Por consiguiente, se concluye que no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, debiéndose confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y oído el concepto del Ministerio Público, FALLA: CONFIRMASE el fallo de 4 de noviembre de 1992 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en demanda promovida por Emiro Andrade Chaparro y mediante el cual se denegaron las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase, y una vez ejecutoriada, devuélvase al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 8 de agosto de 1996 Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos; Secretaria