CE-SEC2-EXP1996-N7908

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PUBLICO CON FUERO SINDICALImprocedencia / PLAN DE RETIRO COMPENSADO - Empleado con fuero sindical / JURISDICCION LABORAL - Improcedencia de solicitud de retiro de empleado público miembro de directiva sindical / MIEMBRO DE DIRECTIVA SINDICAL - Justa causa como requisito de retiro del servicio Como el actor no solicitó su retiro del servicio, y en sentido contrario advirtió a la Administración de que el gozaba de fuero sindical, garantía de que está investida la organización sindical, y este hecho quedó probado en el expediente, y dentro del proceso de modernización, el organismo no fue suprimido y no existía justa causa para separarlo de la entidad mediante resolución motivada, se concluye que están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda. La jurisdicción laboral ordinaria no conoce de la solicitud de permiso para retirar del servicio a un empleado público miembro de la directiva sindical, en razón del fuero que tutela a la organización sindical, y por lo tanto el retiro será procedente si existe justa causa expuesta mediante acto administrativo debidamente motivado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA Consejera ponente: MARIA EUGENIA SAMPER RODRÍGUEZ Santafé de Bogotá, dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 6908

Actor: RAMON VICENTE EBRAT SOLANO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Ramón Vicente Ebratt Solano, solicita se declare nula la Resolución No. 888

de 25 de marzo de 1992, proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante la cual fue declarado insubsistente su nombramiento con indemnización, dentro del plan colectivo de retiro compensado, en el empleo de Técnico Administrativo, por estimar que existió desviación de poder en virtud de que no se deseó el buen servicio público ya que él era dirigente sindical, y en esta forma la Administración violó el fuero sindical del cual era titular. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar denegó las súplicas de la demanda, por estimar que el retiro del servicio del actor por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se ajustó al Decreto Ley 1660 de 1991. Dijo el Tribunal al respecto: “Es cierto a Ramón Ebratt se le invitó a acogerse al plan colectivo de retiro compensado y que éste no aceptó tal invitación, pero esa negativa en manera alguna coartaba la discrecionalidad del nominador para declararle insubsistente. No cabe ninguna duda acerca de la legalidad de la resolución acusada, porque tanto el procedimiento previo, como la decisión de desvincular al actor de la administración, se ciñeron en todo a las preceptivas legales” (folio 225). EL RECURSO El actor interpuso el recurso de apelación por estimar que su retiro del servicio fue abusivo, y fue así como el Decreto 1660 de 1991 fue declarado inconstitucional en su totalidad, fuente legal que tuvo en cuenta el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.

En un pormenorizado análisis del fallo de inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991, y de los diferentes textos constitucionales, el actor concluye que con su retiro se lesionó el derecho al trabajo, a la estabilidad y al ejercicio de los derechos sociales. Dijo el actor: “Al retirárselo perdió su derecho a la asistencia social (que es irrenunciable en la nueva Carta), la posibilidad de obtener su jubilación, la estabilidad que constitucionalmente se protege y el derecho al trabajo” (folio 236). EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso ante esta Corporación, en un detenido examen de las disposiciones constitucionales y legales, estima que el fallo apelado debe revocarse y accederse a las súplicas de la demanda.

En uno de sus apartes expresa: “Pero la situación que se presenta en el sub lite es diferente. A pesar de los efectos, también irretroactivos de la sentencia de inexequibilidad —ex nunc— debe darse aplicación a la teoría del decaimiento del acto administrativo, porque desaparecieron los fundamentos de derecho. La consecuencia no es otra que la pérdida de fuerza ejecutoria y la extinción del mismo, homologada judicialmente, mediante su declaración de nulidad, a través de una sentencia, que, ésta sí, tiene efectos retroactivos —ex tunc—” (folio 302).

CONSIDERACIONES En esencia la impugnación al acto acusado se dirige a señalar que existe abuso o desviación de poder en virtud de que el actor gozaba de fuero sindical

conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Carta Política, y por lo tanto no podía ser declarado insubsistente en desarrollo del Decreto 1660 de 1991. El demandante señala que sobre el fuero sindical, él le planteó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la no procedibilidad de su retiro, con ocasión de la invitación que dicho organismo cursó a los empleados para acogerse al Plan Colectivo de Retiro Compensado de Naturaleza Mixta (folio 22 a 25). Igual planteamiento efectuó en el libelo demandatorio (folio 43). Sobre su condición de sindicalista allegó la certificación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 9 de abril de 1992, visible a folio 27, y según la cual el demandante hace parte de la Junta Directiva de la Organización Sindical, de acuerdo con la providencia de 15 de noviembre de 1991, como miembro suplente. Igualmente, la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social, a través del Inspector del Trabajo, con fecha 2 de abril de 1992 certifica que el demandante, según Resoluciones 0007 de 28 de febrero de 1989 y 0019 de 9 de junio de 1990, proferidas por la Inspección Nacional del Trabajo, figura como Presidente de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Seccional Valledupar (folio 28). Conforme a lo antes expuesto, se concluye que el actor pertenecía al personal directivo de la organización sindical de la entidad a la cual prestaba sus servicios por la fecha de su retiro. Sobre el fuero sindical, el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo

señala que el personal directivo sindical está asistido por él. Igualmente el artículo 405 de dicha obra lo regula así: “Artículo 45. Se denomina «fuero sindical» la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo”. “Artículo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical. Están amparados por fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses. b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores. c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y (5) cinco suplentes, y los miembros de los comités seccionales sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una misma empresa más de una (1) comisión estatutaria

de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores” (se subraya). Aunque el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo exceptuaba del fuero sindical a los empleados oficiales, dicha disposición entró en clara contraposición con el artículo 39 de la Constitución Política de 1991, mediante el cual se creó el fuero sindical para los empleados oficiales del orden nacional y territorial que fueran representantes de los respectivos sindicatos. Textualmente expresa el artículo 39 de la Carta: “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por la vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza pública”. Demandado el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del inciso primero. Dijo dicha Corporación lo siguiente: “Es claro para la Corte, que la sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una persona goce de fuero sindical. No obstante, la concurrencia de otras circunstancias sí puede inhibir la existencia de fuero. Tal sería el ser funcionario o empleado que ejerza

jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa. En tal caso, la limitación al fuero está justificada por la siguiente poderosa razón: en principio, el fuero se reconoce a los representantes sindicales, es decir, a quienes de algún modo son voceros naturales de la organización, en defensa de sus intereses. Tal es el caso de la comisión de reclamos y de los fundadores del sindicato. Ahora bien, los funcionarios o empleados públicos que se encuentran en la circunstancia atrás descrita, encarnan la autoridad estatal y personifican de manera directa los intereses que el Estado está encargado de tutelar. Sus actuaciones deben, pues, siempre estar informadas por la persecución de esos intereses específicos y particulares que un momento dado la organización sindical persiga. La inexequibilidad del inciso primero, que la Corte habrá de declarar, se cifra en el hecho evidente de que prohibe el fuero, de modo general, para quien sea empleado público y por esa sola circunstancia. En principio, a la luz de la Constitución de 1991, como atrás se dijo, no hay restricción al fuero para los representantes de la organización sindical. Tal circunstancia abona la inconstitucionalidad del ordinal 2º del artículo 426 demandado. No obstante, para esta categoría de trabajadores podría el legislador válidamente introducir restricciones excepcionales y específicas, en cuanto puedan verse avocados a un conflicto de intereses sindicales y patronales, derivado de su particular posición en la empresa” (C. Const., sent. diciembre 14 de 1993, C. 593. M.P. Carlos Gaviria Díaz) (Negrillas fuera de texto).

Igualmente conviene señalar que la Corte Constitucional, al declarar inexequible el Decreto 1660 de 1991, dijo lo siguiente: “La Corte Constitucional encuentra deseable y, más aún, imperativo, a la luz de los retos y responsabilidades que impone el Estado Social de Derecho, que se prevean mecanismos institucionales aptos para alcanzar la modernización y eficiencia de los entes públicos, capacitando a sus trabajadores, estructurando adecuadamente el conjunto de funciones que les corresponde cumplir, reduciendo la planta de personal a dimensiones razonables y separando de sus cargos a los empleados cuya ineptitud o inmoralidad sean debidamente comprobadas. Pero, claro está, ello únicamente puede hacerse partiendo de la plena observancia de los principios y disposiciones constitucionales, en especial de aquellos que reconocen los derechos fundamentales de la persona y los que corresponden de manera específica a los trabajadores”. Por consiguiente, como el actor no solicitó su retiro del servicio, y en sentido contrario advirtió a la Administración de que él gozaba de fuero sindical, garantía de que está investida la organización sindical, y este hecho quedó probado en el expediente, y dentro del proceso de modernización, el organismo no fue suprimido y no existía justa causa para separarlo de la entidad mediante resolución motivada, se concluye que están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, debiéndose revocar al fallo apelado. La jurisdicción laboral ordinaria no conoce de la solicitud de permiso para retirar del servicio a un empleado público miembro de la directiva sindical, en

razón del fuero que tutela a la organización sindical, y por lo tanto el retiro será procedente si existe justa causa expuesta mediante acto administrativo debidamente motivado. Finalmente, conviene señalar que esta Corporación declaró la nulidad del acto de insubsistencia con indemnización de un funcionario de carrera administrativa, en virtud de que dicho decreto fue declarado inexequible, y además, el acto de retiro se impugnó ante esta jurisdicción con anterioridad a que la Corte declarara la referida inexequibilidad, alegando motivos de inconstitucionalidad en la toma de la decisión administrativa. Dijo esta Corporación, en fallo aprobado el día 20 de octubre de 1994, expediente 8201, con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas, lo siguiente: “En el sub lite, sin embargo, a pesar de que la insubsistencia atacada fue proferida antes de la sentencia de inexequibilidad, no se puede afirmar que se trata de una situación jurídicamente consolidada, como quiera que la interesada oportunamente impugnó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, alegando precisamente la contrariedad del decreto con la Constitución Política y la Decisión sobre su juridicidad se encontraba sub judice al momento de proferirse la declaración de inexequibilidad. En este orden de ideas y habida consideración de que por ser contrario a los postulados constitucionales contenidos en el artículo 125 de la Carta Política, el Decreto No. 1660 de 1991 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional y que este decreto fue el sustento jurídico del acto acusado, no puede menos que concluirse que la declaratoria de

insubsistencia de la demandante infringió normas superiores de derecho que amparaban su estabilidad, porque como se probó en el proceso, se hallaba escalafonada en la carrera administrativa”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto del Ministerio Público, FALLA: REVOCASE el fallo de 9 de diciembre de 1992 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar en demanda promovida por Ramón Vicente Ebratt Solano, y en su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 888 de 25 de marzo de 1992 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cuanto declaró en su artículo primero insubsistente el nombramiento de Ramón Vicente Ebratt Solano, en el empleo de Técnico Administrativo 4065 - 09 de la Regional Valledupar. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrará a Ramón Vicente Ebratt Solano a un cargo de igual o superior categoría, debiéndole cancelar los salarios y demás prestaciones dejados de percibir entre el día 1º de abril de 1992 fecha de retiro efectivo del servicio, y la fecha en que sea reintegrado. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público descontará al señor Ramón Vicente Ebratt Solano, en aplicación del artículo 128 de la C.N., cuanto haya recibido del erario público o de entidades en que tenga parte principal el Estado, por ese mismo concepto, en virtud de una vinculación laboral desde cuando fue

retirado del servicio, hasta cuando se produzca su reintegro efectivo. Igualmente, se deducirá de dicha suma el valor de la indemnización recibida por el actor con ocasión de su retiro del servicio. Para todos los efectos legales se entenderá que no existe solución de continuidad entre la fecha del retiro y su reintegro. La condena se ajustará al valor en los términos del artículo 178 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los Anales del Consejo de Estado y una vez ejecutoriada, devuélvase al tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, ausente; Carlos A. Orjuela Góngora, aclara voto; Alvaro Lecompte Luna, Dolly Pedraza de Arenas, aclara voto; María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Se menciona la providencia C - 593 de la Corte Constitucional de diciembre 14 de 1993. Ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz, también se reitera la providencia de 20 de octubre de 1994. Expediente 8201,

Ponente, doctora Dolly Pedraza de Arenas. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR REINTEGRO AL CARGOImprocedencia de indexación / CONDENA - Ajuste de valor / INDEXACION EN SENTENCIA DE REINTEGRO - Improcedencia Cuando se trata de obligaciones en dinero por prestaciones sociales o salarios

debidos que no fueron pagados oportunamente, es indudable que tales valores sufrieron el rigor de la devaluación y resultaría injusto que la administración al cabo del tiempo pagara la misma suma, pues ello comportaría no solamente un enriquecimiento sin causa del deudor, sino un empobrecimiento correlativo del administrado. En tanto que cuando lo que se ordena es el pago de salarios y prestaciones de quien sin haber prestado efectivamente sus servicios a la administración, logra la nulidad del acto y como consecuencia, un restablecimiento del derecho en el que por decisión del juez surge la ficción de que el empleado no dejó de pertenecer al Estado y que todo el tiempo que permaneció separado de él debe tenerse como de servicio, la indexación resulta inequitativa, pues no sólo se está ajustando una retribución de servicios no prestados, sino que se están indexando unos valores que no tuvieron devaluación.

ACLARACION DE VOTO

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Aún cuando voté afirmativamente la providencia, disiento en lo atinente a la orden del ajuste de valor de la condena, de la cual discrepo por los siguientes motivos: En mi sentir no es cierto que en los casos en que se condena al pago de salarios y prestaciones sociales como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo que implicó el retiro del servicio, se pueden aplicar los mismos principios que con anterioridad han llevado a la Sala a ordenar la indexación de sumas fijas o de prestaciones o salarios debidos. Cuando se trata de obligaciones en dinero por prestaciones sociales o salarios debidos que no fueron pagados oportunamente, es indudable que tales

valores sufrieron el rigor de la devaluación y resultaría injusto que la administración al cabo del tiempo pagara la misma suma, pues ello comportaría no solamente un enriquecimiento sin causa del deudor, sino un empobrecimiento correlativo del administrado. En tanto que lo que se ordene es el pago de salarios y prestaciones de quien sin haber prestado efectivamente sus servicios a la administración, logra la nulidad del acto y, como consecuencia, un restablecimiento del derecho en el que por decisión del juez surge la ficción de que el empleado no dejó de pertenecer al Estado y que todo el tiempo que permaneció separado de él debe tenerse como de servicio, la indexación resulta inequitativa, pues no sólo se está ajustando una retribución de servicios no prestados, sino que se están indexando unos valores que no tuvieron devaluación. No puede olvidarse que en los primeros casos se trata indiscutiblemente de sumas debidas desde cuando la administración contrariando la ley se abstuvo de pagarlas, mientras que en el último las sumas debidas sólo se hacen exigibles desde cuando el juez mediante sentencia ordena el pago. En el primero, es de justicia no permitir que los deudores morosos de obligaciones en dinero paguen con moneda desvalorizada, enriqueciéndose así en forma inequitativa, no así en el segundo, en el que la ficción de la prestación del servicio y de su compensación monetaria surge de la sentencia, por lo cual no hay desvalorización que deba reconocerse; en este último evento, la indexación enriquece sin causa al administrado con menoscabo de justicia misma, pues no puede haber desvalorización de lo que no se debía. Dolly Pedraza de Arenas. PROVIDENCIA DE CONDENA - Improcedencia de descuento / EMPLEADO

PUBLICO - Inexistencia / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICOInexistencia / ANALOGIA - Improcedencia Las sumas a que se condena en la sentencia, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro, no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “tesoro público”, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. No existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y como bien lo aduce la providencia transcrita, en esta materia no es procedente la aplicación analógica. El juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la parte resolutiva de la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición que no está prevista de esa manera en el texto constitucional, ni consignadas en esos términos en la ley. ACLARACION DE VOTO A la sentencia dictada el 2 de mayo de 1996 en el juicio de Expediente No.

7908. Actor: Ramon Vicente Ebratt Solano. Resoluciones ministeriales.

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996). Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, y no obstante compartir en su esencia la providencia adoptada en este proceso, me separo de lo dispuesto en la parte resolutiva en cuanto se ordena el descuento de

las sumas que pueda haber recibido la parte demandante de otra entidad oficial, para lo cual se invocan los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886 y el 128 de la actual. En efecto, para el suscrito Consejero es claro que las sumas a que se condena en la sentencia mencionada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que proponga del “Tesoro Público”, sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al respectivo demandante. Bajo la vigencia del anterior estatuto constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al debatir este punto en procesos ejecutivos laborales donde se ventilaba el cumplimiento de sentencias de la jurisdicción contencioso administrativa, formuló —de manera reiterada— algunos razonamientos de la siguiente guisa: “Tomando apoyo en el artículo 64 de la C.N. y en la circunstancia de que el ejecutante había devengado sueldo de la Policía Nacional, la Entidad demandada excepcionó compensación, cobro de lo no debido y pago respecto de los salarios y prestaciones que el demandante hace valer coercitivamente con base en sendas sentencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que ordenaron su reintegro a la Caja de Prevención Social de Cundinamarca. El artículo 64 de la Constitución Nacional dispone: «Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el

Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y municipios». La prohibición que consagra el artículo 64 transcrito se refiere a la imposibilidad jurídica de recibir más de una asignación del Erario Público; pero esa prohibición, por ser tal, no puede aplicarse a situaciones similares, así ellas revistan la condición de ser análogas puesto que, tanto en materia civil y por ende laboral, en ese punto de prohibiciones rige el principio de la tipicidad; no hay prohibición sin ley que la consagre; la analogía en las penas es inadmisible. Nada impide recibir del Estado sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. Los casos de compatibilidad son numerosos. Piénsese por ejemplo, en el trabajador oficial favorecido con condena a cargo de entidad oficial obligada a pagarle la indemnización moratoria conforme al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, cuando al mismo tiempo y durante la tramitación del correspondiente proceso ordinario y con posterioridad a él el mismo trabajador ha sido vinculado contractualmente o por relación legal y reglamentaria con otra entidad oficial. La compatibilidad entre la indemnización y el sueldo nunca ha sido puesta en duda en un caso de esa naturaleza. La razón está en que la asignación, con su equivalente sueldo no se asimila a la indemnización. Devenga simultáneamente sueldo e indemnización, es decir, dos prestaciones (en sentido genérico) que tienen dos causas diferentes, no puede estimarse como prohibido por la Constitución Nacional. El artículo 64 busca, ante todo, que la misma persona no desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos.

Pero si una erogación del Erario Público tiene su fuente en el contrato ficto de trabajo o en la situación legal reglamentaria y otra erogación del mismo Erario proviene del hecho ilegal de la administración, la prohibición 64 no puede admitirse. Es precisamente lo que ocurre en el evento de autos. Porque el pago de salario dejado de percibir que ordenó la justicia administrativa como consecuencia del reintegro tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que ocasionó al demandante el acto nulo de la administración que lo desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios que el actor devengó por servicios prestados a la Policía Nacional tienen su fuente a esa relación de servicio...” (Providencia del 28 de agosto de 1984, con ponencia del

H. Magistrado doctor Darío Sánchez Herrera, en el proceso de Camilo Cortés B, contra la Caja de Prevención Social de Cundinamarca) (Esta tesis se reiteró en el expediente No. 40.878, Ponente: H. Magistrado doctor Alberto Rodríguez R., marzo 11 de 1987; de igual manera, en el expediente No. 29.629, Ponente: H. Magistrada doctora Alba Luz Mossos G., junio 5 de 1984; en el expediente No. 35.949, Ponente: H.

Magistrada doctora Emilia Mesa S., octubre 15 de 1985; y posteriormente, ha sido mantenida por la Sala mencionada del Tribunal Superior de Bogotá)”. Dichos planteamientos son válidos en frente de la redacción de la nueva norma constitucional (artículo 128).

De otro lado, no existe norma expresa que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esta clase de pronunciamientos; y en esta materia no es procedente la aplicación analógica. Es claro que el juez no puede crear normas, y al hacer este pronunciamiento en la sentencia y ordenar tales descuentos, está creando una disposición no prevista de esta manera en el texto constitucional, ni consignada en esos términos en la ley. De otro lado, como en el caso de autos se trata de un empleado público que fue removido pese a estar amparado por el fuero sindical, considero que a falta de norma expresa sobre el particular cabe la aplicación analógica del artículo 408 del Código Sustantivo del Trabajo, que se refiere al contenido de la sentencia en los procesos de fuero sindical propios de los trabajadores particulares y de los trabajadores oficiales, según el cual las condenas correspondientes se producen ”a título de indemnización”, de donde se desprende la conclusión lógica de que esas sumas no son una segunda asignación de origen estatal y, por ende, no son incompatibles con otros ingresos que tengan o hayan tenido esa naturaleza. En ese orden de ideas, resulta claro para mí que esa clase de descuentos no son procedentes y representan una disminución o limitación injustificada del restablecimiento del derecho. Por ello no comparto la parte resolutiva de la sentencia, en lo que se relaciona con esta clase de descuentos. Con todo acatamiento, Carlos Arturo Orjuela Góngora.