CE-SEC2-EXP1996-N7909

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO - Desviación de poder / CARGA DE LA PRUEBA - Medios probatorios / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD El juzgamiento de la arbitrariedad del nominador en el ejercicio de su facultad discrecional, no se concreta en saber si debió o no adelantar acción disciplinaria respecto del declarado insubsistente, sino en determinar si ese poder de remoción no se utilizó en forma legal o arbitraria, y esta carga corresponde al actor. Para que la Sala, en el sub lite pueda realizar ese examen, no basta que se hayan recaudado medios probatorios y que deba hacerse su estudio crítico racional, porque la acción por la cual se ha de definir si hubo desvío de poderes exige que la acusación comprenda las normas que sustentan el acto de manera específica, como sucede en el orden municipal. La conclusión resultante del estudio de las pruebas podría conducir a sostener que se violaron las normas denunciadas (que en el proceso fueron las propias de la Rama Ejecutiva del orden nacional, como es el D.L. 2400 de 1968, pero no por ello puede colegirse que se vulneraron las del orden nacional no denunciadas, que si no se rebaten proseguirán como soporte de la actuación, y por contera el acto continuará revestido de la presunción de legalidad. De tal manera, el juzgamiento impugnado no es acertado y se revocará, pues sería admitir, contra el querer expreso del legislador y no tratándose de la analogía, que el campo de aplicación de las normas se amplía a situaciones que no regula por voluntad del juez que deba aplicarla; que el juez de

la actividad administrativa en la acción de nulidad y restablecimiento (artículo 85 del C.C.A.) gozaría de poderes para extender la acusación respecto a los textos legales cuya inobservancia o aplicación no censuró al demandante, lo cual no es posible en eventos como este.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7909

Actor: JULIO CESAR BOLAÑOS HENAO Demandado: CATASTRO - CALI Se decide la apelación interpuesta por la Delegada y el apoderado del ministerio Público contra la sentencia de 6 de noviembre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para acoger las peticiones de la

demanda de Julio Cesar Bolaños Henao. LA DEMANDA Fue formulada en procura de la declaración de nulidad de la Resolución No. DEPC 252 del 12 de septiembre de 1991, mediante la cual la Dirección del establecimiento Público Municipal Catastro Cali, previa invocación de sus facultades legales y estatutarias previstas en el Acuerdo 023 del 23 de junio de 1989, declaró la insubsistencia en el cargo ejercido por el demandante, de Jefe de la Sección de Cartografía de la División de Formación y Avalúos. Como consecuencia se pidió el restablecimiento de los derechos. El escrito de demanda acusa la violación de los artículos 6º, 25 y 29 de la

Constitución, el artículo 85 del C.C.A., y los artículos “6º., 14, 16 y demás pertinentes D. 2400 /68” (fl. 31), por desviación de poder, “ya que resulta inadmisible que se declare insubsistente un empleado con más de veintitrés años como servidor público, (...) para reemplazarlo por otro de inferiores condiciones y que carece de la experiencia y el perfil necesarios ” (fl. 32). Que a “la verdad existió un motivo oculto, cuales son (sic) las acusaciones tendenciosas hechas por anónimos al señor Julio Cesar Bolaños. Acusaciones estas, que como se dijo anteriormente, fueron investigadas por la Personería Municipal, quien (sic) calificó el archivo del proceso disciplinario, al no encontrar mérito para sancionar, (...) Por esta razón se optó por la insubsistencia, que la facilitaba el verdadero propósito de “despedir”, sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales y sin miramientos al grave daño que causaban al empleado y su familia (fl. 33), y que no se cumplió con el debido proceso disciplinario o administrativo. POSICION DE LA DEMANDADA Guardó silencio respecto del escrito de demanda y durante el curso de la primera instancia no intervino, hasta el momento de apelar. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La mayoría de la Sección Segunda del Tribunal a quo accedió a lo demandado, porque según se lee en la parte medular de la providencia: “ (...), si como en el asunto de la sub judice la Directora de Catastro adelantó investigaciones informales que condujeron a la difusión de informaciones contentivas de serias imputaciones contra personal a su cargo, dicho personal tenía derecho a defenderse de los cargo de tal

forma formulados y desvirtuados si era el caso. Ello, mirado desde el otro lado de los funcionarios investigados, y del lado de la Dirección para poder ejercer su facultad removedora debía despejar y aclarar todas las posibilidades circunstancias que ligarán una decisión de esa naturaleza con las denuncias imputaciones. “En este caso, se repite, la autoridad nominadora guardó impasible silencio y no hizo nada para averiguar o sancionar si era del caso a los empleados que podrían eventualmente responder por algún cargo. Con dicha actitud dejo que se reunieran lentamente diversos acontecimientos que mirados por el juzgador en conjunto hacen que aparezcan como indicio serio de que lo que se produjo en el caso del demandante en verdad fue una destitución, la cual se disfrazó con una insubsistencia” (fl. 75). El salvamento de voto se apoyó en la distinción de la jurisprudencia del Consejo de estado ha efectuado respecto de la autonomía entre la acción disciplinaria y la facultad discrecional que no queda sujeta al adelantamiento previo de un proceso disciplinario, ya que en el sub lite el demandante no estaba inscrito en carrera ni gozaba de fuero de estabilidad. Y en que, por otra parte, no demostró la relación de casualidad que pudiera existir entre la publicación efectuada el 25 de mayo de 1991 y la insubsistencia del actor llevada a cabo del 20 de septiembre del mismo año (f.82).

LA SEGUNDA INSTANCIA: De la sentencia apelaron tanto el señor Delegado del Ministerio Público ante el Tribunal, como la entidad demandada. Aquél con fundamento en la recordada

distinción de las facultades del nominador y en falta de relación entre las publicaciones periodísticas y la Dirección del Ente demandado por su total independencia. (fls. 83 - 88). El establecimiento público demandado porque fue el acto expedido en aras del mejoramiento del servicio, y no existe relación de causalidad entre los motivos que originaron la investigación de la Personería Municipal; pasando a referirse a las veces en que esta Corporación ha aludido al punto de la independencia de la acción disciplinaria que no genera estabilidad al empleado investigado, el cual, por otro lado, dice, se le garantizaron sus derechos. Que no fueron probadas las violaciones acusadas, ni el nexo de las publicaciones de prensa que no son imputables a la Directora de Catastro (fls. 90-96). Durante el trámite de alzada intervino la señora Novena Delegada del Ministerio Público, solicitando la revocatoria de la sentencia. Su concepto reposa en que las normas acusadas en el escrito de demanda no son aplicables a la litis, al pasó que ni se aportó ni se acusó la norma municipal bajo cuya invocación se produjo el acto, como es el Acuerdo No. 23 de junio de 1989. No obstante, la señora Delegada discurre sobre los hechos y sus pruebas y sugiere un decreto oficioso de ellas. Del análisis de las aportadas concluye que si bien no hubo un mérito para imponer correctivo disciplinario, no está demostrado que entre esa indagación y la insubsistencia hubiera relación, pues no se demostró que para el momento de expedición de la relación del 12 de septiembre

de 1991, la nominadora conociera que el empleado había sido exonerado de aquella responsabilidad, “para poder establecer siquiera un posible nexo causal de tiempo, entre la insubsistencia y la investigación disciplinaria” (fls. 111 - 120). Como no se observa causal de nulidad procesal en lo actuado, se desata la impugnación previas las siguientes CONSIDERACIONES Es principio específico de la función pública y de la función administrativa su sometimiento a la normatividad, constitucional, legal y administrativa de carácter general, tal como lo prescriben los artículos 6º, 122 y 209 de la Carta Política de 1991, en cuya armonía se encuentran los postulados generales del D.L. 01 de 1984. Por tal virtud, los actos administrativos como el acto acusado, se deben fundar mediatamente en la Constitución y en la ley, e inmediatamente, también, en las normas que los desarrollan y concretan en un ambiente específico; de suerte que si en la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto se lesiona el orden Jurídico, la formalidad de la acusación, tal como lo manda el num. 4º del artículo 137 del C.C.A., exige que deben indicarse por el demandante las normas violadas y explicarse el concepto de su violación; lo cual circunscribe las facultades judiciales en las acciones de nulidad y de restablecimiento del derecho definidas por el artículo 85 del D.L. 01 de 1984, modificado por el artículo 15 del D.L. 2304 de 1989. Tal como lo observa la señora Delegada Novena del Ministerio Público, los

textos del D.L. 2400 de 1968 indicados por el demandante como violados no rigen las relaciones de los servidores públicos en el orden municipal, luego mal pudieron haber sido transgredidos, en tanto que el Acuerdo 23 de 23 de junio de 1989, expresamente citado en la resolución desvinculatoria del actor, y en ese sentido base del mismo, no fue ni siquiera discutido ni por ende aportado al proceso. Síguese de ello, que en estricta lógica la demanda no estaría llamada a prosperar, puesto que acusa la violación de reglas jurídicas que no se aplicaron, aunque sean genéricas y pudieran señalarse como inspiradoras de las aplicadas, ni fueron rebatidas. La anterior sería razón suficiente para revocar la providencia impugnada, si, además, no debería tenerse presente que el artículo 85 del C.C.A., en cuanto concede la acción que ejercitó el demandante no pudo haber sido violado por la nominadora, y que las normas constitucionales en cuanto a declaraciones de principios normativos no resultan desconocidos de modo directo sino a través de la normatividad que las desarrolla. Empero, recordando el carácter de la jurisprudencia como auxiliar de la actividad judicial, observa adicionalmente la Sala que la sentencia apelada se funda en tesis suficientemente superadas, como lo colacionan en salvamento de voto, el Ministerio Público antes del Tribunal de la demandada, en cuanto ha concluido de las facultades reunidas por el mandato legal en el nominador son autónomas, por regla general, a saber: la del ejercicio discrecional de la potestad nominadora y removedora de servicios públicos no amparados por sistemas de

relativa inmovilidad, y a la relacionada con la acción disciplinaria o moralizadora de la conducta de los servidores públicos; por razones desprendidas de la propia normatividad que atienden a su naturaleza, a su finalidad y a los sujetos cobijados; y que, por consecuencia, sus resultados no son equiparables, ni substituibles recíprocamente, ni existe dependencia entre una y otra. Con la única salvedad del nexo causal directo, que debe estar plenamente demostrado. Entonces, el juzgamiento de la arbitrariedad en el ejercicio de su facultad discrecional, no se concreta en saber si debió o no adelantar acción disciplinaria respecto del declarado insubsistente, sino en determinar si ese poder de remoción no se utilizó en forma ilegal o arbitraria, y esta carga corresponde al actor. Para que la Sala, en el sub lite pueda realizar ese examen, no basta que hayan recaudado medios probatorios y que deba hacerse su estudio critico racional, porque la acción por la cual se ha de definir si hubo desvío de poderes exige que la acusación comprenda las normas que sustentan el acto de manera específica, como sucede en el orden municipal. La conclusión resultante del estudio de las pruebas podría conducir a sostener que se violaron las normas denunciadas —que en el proceso fueron las propias de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, como es el D.L. 2400 de 1968—, pero no por ello pueden colegirse que se vulneraron las de orden municipal no denunciadas, que si no se rebaten proseguirán como soporte de la actuación, y por contera el acto continuará revestido de la presunción de su legalidad.

De tal manera, el juzgamiento impugnado no es acertado y se revocará, pues sería admitir, contra el querer expreso del legislador y no tratándose de la analogía, que el campo de aplicación de las normas se amplía a situaciones que no regula por voluntad el juez que debe aplicarla; que el juez de la actividad administrativa en la acción de nulidad y de restablecimiento (artículo 85 C.C.A.) gozaría de poderes para extender la acusación respecto de textos legales cuya inobservancia o aplicación no censuró el demandante, lo cual no es posible en eventos como este. En mérito de lo cual, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia del seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el juicio instaurado por Julio Cesar Bolaños Henao, y en su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en su sesión del día 25 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora.. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.