CE-SEC2-EXP1996-N8373

JUEZ DE INSTRUCCION PENAL MILITAR - Régimen Laboral, nombramiento / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Nombramiento ilegal de funcionario de instrucción penal militar / NOMBRAMIENTO ILEGAL - Efectos. Juez de instrucción penal militar / TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR - Competencia para nombrar juez de instrucción penal militar La actora desde 1981 se desempeño como funcionario de Instrucción Penal Militar y por tanto, sus relaciones laborales con la administración, se regulaban por el Decreto 250 de 1958 (Código de Justicia Penal Militar) vigente para la época. Se tiene que la señora Duque de Estupiñan accedió al cargo de Juez de Instrucción Penal Militar, no porque como oficial de las Fuerzas Armadas, con título de abogado, se le hubiera designado como tal, sino porque desde el cargo de Auditor Auxiliar 40 de Guerra se le ascendió al Juez de Instrucción Penal Militar; por ende, es evidente que la citación del artículo 361 del Decreto 250 de 1958 como fundamento de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento fue equivocada, pues esta norma hace referencia a los nombramientos, traslados y remociones de que los abogados oficiales de las fuerzas armadas a quienes se designa como Jueces de Instrucción Penal Militar y éste, como se vió, no es el caso del accionante. Tampoco ostentaba la calidad del Auditor de Guerra, por lo cual resultaba inapropiado recurrir a lo dispuesto en el artículo 374 del mismo estatuto. Dada la condición de juez de instrucción penal militar, a la luz de lo

preceptuado en el Decreto 2247 de 1984, contentivo del estatuto del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, dentro de cuya clasificación según voces del Título II Capítulo I, artículo 9º., no se encuentran los jueces de instrucción militar, es improcedente pretender regular sus relaciones con la administración bajo los parámetros de dicho estatuto, cuando por la disposición del legislador, en esa fecha debían regirse por el Decreto 250 de 1958. Ahora bien, de conformidad con el artículo 327 de este decreto, compete al Tribunal Superior Militar, en Sala Plena, el nombramiento de los jueces de instrucción penal militar y en términos del artículo 361 ibídem, el gobierno nacional sólo puede efectuar la designación de dichos jueces cuando se trate de oficiales de las fuerzas armadas, que tengan título de abogado. Ya se dijo en este proveído que antes de desempeñarse como juez de instrucción penal militar, la actora fue auditora de guerra y no hay prueba de que ostentara grado alguno dentro de la oficialidad de las fuerzas armadas. No obstante, y aún cuando no tenía el carácter, el Presidente de la república, sin tener la competencia para ello, pues como se advirtió solo la ostentaba respecto de los aludidos oficiales, la nombró como Juez de Instrucción penal Militar. Empero, a juicio de la Sala, la desvinculación del servicio no puede considerarse vulnerante de derechos, pues no es dable admitir que la actora hubiese adquirido con justo título el derecho de permanecer en el cargo de la cual fue removida, pues de un nombramiento ilegal, no pueden derivarse prerrogativas cuyo reconocimiento resulte imperativo por

parte de la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 8373

Actor: OLGA LUCÍA DUQUE DE ESTUPIÑAN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio público a través del Procurador 45 en lo judicial en Asuntos Administrativos (folios 76 a 78) y por el apoderado de la Nación —Policía Nacional— (folios 84 a 85) contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 26 de marzo de

1993. LA DEMANDA La señora Olga Lucía Duque de Estupiñan en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal declara la nulidad del decreto número 456 de 1987 de la Presidencia de la República, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Juez 60 de instrucción Penal Militar, Grado 17 adscrito al Departamento de Policía de Boyacá y que se restablecieran los derechos que estima le fueron vulnerados con su expedición. Luego de indicar los diferentes cargos que desempeño en la Policía Nacional y los sitios en que prestó sus servicios como Juez de Instrucción Penal Militar a partir del 15 de enero de 1982, la demandante señala que resulta verdaderamente injusto e insólito, teniendo en cuenta su meritoria trayectoria y

excelente conducta, que el Gobierno Nacional le removiera de su empleo invocando facultades conferidas por el articulo 361 del Código de Justicia Penal Militar, norma que no le es aplicable, ya que se trata del nombramiento de los oficiales que ostentan el título de abogados como jueces de instrucción, pues en ningún momento ha sido escalafonada como oficial y los servicios que prestó a las fuerzas armadas —Policía Nacional— lo fueron como empleada civil; consiguiente considera que es el caso de declarar la nulidad del acto acusado con base en el artículo 84 del C.C.A., toda vez que la administración incurrió en falsa motivación al cometer un error de derecho al exponer fundamentos jurídicos, como desviación de poder en razón de que la autoridad administrativa usó de sus facultades con un fin y por motivos distintos a aquellos en vista de los cuales se le confirieron, por cuanto no hay duda que en la norma invocada al legislador quiso referirse al caso específico de los uniformados más no a otras eventualidades que no tienen que ver con la investidura de los oficiales de la Fuerzas Armadas. LA SENTENCIA El Tribunal de conocimiento accedió a las pretensiones de la demandante aduciendo que si bien el hecho de haberse expedido el acto acusado con fundamento en una norma superior no aplicable al caso, no genera falsa motivación, tal circunstancia, si hace procedente infirmar el acto acusado con base en la causal de nulidad prevista en el inciso 2º. del artículo 84 del C.C.A., vigente a la sazón, según la cual procedía esa medida cuando los actos administrativos infringen las normas a las que debían estar sujetos, pues no hay

prueba de que la accionante haya ostentado rango militar dentro de las fuerzas Armadas y que con fundamento en el mismo siendo abogada, haya sido designada como juez Penal Militar. Su hoja de vida demuestra que ejerció como civil los diferentes cargos que ocupó dentro de la justicia Penal Militar. Dijo también el a quo que la indebida aplicación del artículo 361 del Código de Justicia Penal Militar no configura el fenómeno de la desviación de poder, pues para ello se requiere la existencia de un torticero que no se demostró en autos. EL RECURSO El Procurador 45 en lo Judicial para asuntos administrativos impugna la sentencia aduciendo que si bien la invocación de la norma en que se basó el decreto demandado no fue afortunada, la demandada era una empleada de libre nombramiento y remoción, en relación con la cual se podía ejercer la facultad discrecional en procura del mejoramiento del servicio público, “lo que ciertamente resultaba aconsejable, pues del cotejo de la hoja de vida de la actora se infería que no era precisamente el valioso elemento para la institución al que se refiere la demanda”. Señala así mismo que en el libelo no se hizo alusión a la expedición irregular del acto por infracción a las normas alas que debía estar sujeto, por tanto sobre ese extremo no se podía edificar el fallo favorable a las pretensiones de la actora y que en la citación equivocada de normas por parte del nominador no enerva la facultad discrecional de remoción que ostenta y mucho menos anula sus decisiones; es necesario, dice, la estructuración de vicios que realmente atenten contra la validez del acto.

Iguales observaciones hace el apoderado de la entidad demandada al sustentar la alzada y señala que el fallo impugnado se aceptó que no se configuró ni la desviación de poder ni la falsa motivación del decreto demandado y que no obstante el tribunal basó su decisión en el inciso 2º, del artículo 84 del C.C.A., (expedición irregular), cargo que ni se formuló en la demanda ni se demostró en el proceso, por lo cual estima que la sentencia va mucho más allá de lo solicitado en aquella; es decir, “el juzgador suplió las deficiencias del actor, circunstancia que no puede darse en una jurisdicción rogada”. VISTA FISCAL La Procuraduría Cuarta delegada en lo contencioso ante el Consejo de Estado considera que son acertados los planteamientos del a quo, por cuanto los cargos desempeñados por la doctora Duque de Estupiñán dentro de la Justicia Penal Militar lo fueron como civil y no como oficial, y por esto se infringe la norma que sirvió de soporte al decreto acusado, ya que el artículo 361 del Código de Justicia Penal Militar se refiere a los oficiales de las Fuerzas Armadas que tengan el título de abogados y que vayan a ejercer como Jueces de Instrucción Penal Militar, de modo que a su caso no le es aplicable dicho artículo. Llegado el momento de decidir, a ello se procede, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Las pruebas obrantes en autos demuestra que por Resolución número 04 de 5 de enero de 1981 del Ministerio de defensa Nacional, por medio de la cual se

causaron unas novedades en el personal de la justicia penal militar al servicio de la Policía Nacional, se designó a la actora como Auditora Auxiliar 40 de Guerra, Grado 17, en el Departamento del Cesar (folio 70 cdno. 2); que mediante el número 3851 de 29 de diciembre del mismo año (folio 71 cdno 2), por pasar a ocupar otro cargo, se declaró insubsistente de dicho nombramiento; que por decreto cuyo número y fecha no aparecen en la fotocopia anexada al proceso (folio 6 cdno 1), fue nombrada como Juez 66 de Instrucción Penal Militar Grado 17 del Departamento de Policía del Huila, y que por Decreto 2749 de 1983 de la Presidencia de la República se trasladó con el mismo cargo al Departamento de Policía de Boyacá, del cual fue removida mediante Decreto 456 de 6 de marzo de 1987. Esta secuencia de actos administrativos evidencia que la señora Duque de Estupiñán desde 1981 se desempeñó como funcionaria de Instrucción Penal Militar y por tanto, sus relaciones laborales con la administración, se regulaban por el Decreto 250 de 1958 (Código de Justicia Penal Militar) vigente para la época. Al revisar el Decreto 456 de 1987 objeto de impugnación, se informa que el nominador invocó como fundamento legal de la declaratoria de insubsistencia de la demandante el artículo 361 del Código citado, que reza: “A los oficiales de las Fuerzas Armadas que tengan título de Abogado podrá designárseles como Jueces de Instrucción Penal Militar, pero en

esos casos el nombramiento lo hará el Gobierno, así como las remociones y traslados”. No obstante, ante el requerimiento de la actora, el Ministerio de Defensa mediante oficio número 2960 / MDSSPOL/ 59 de 12 de mayo de 1987, manifestó que su remoción estaba enmarcada dentro de lo dispuesto en el artículo 374 del Decreto 250 de 1958 —Código de Justicia Penal Militar— y a la facultad discrecional consagrada en el artículo 29 del Decreto 2247 de 1984 —por lo cual se modificó el estatuto de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional— (folio 3), disposiciones que en su orden describen que “todos los auditores, como sus empleados serán de libre nombramiento y remoción del Ministerio de Guerra” y “en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tienen las autoridades nominadoras para nombrar y remover libremente sus empleados”. Se tiene entonces que la administración expone como fundamento jurídico que dicho fundamento la facultad de libre remoción que ostentan en relación tanto con los oficiales de las fuerzas armadas con título de abogado designados jueces de instrucción penal militar (artículo 361 Decreto 250/58), como con los auditores de guerra (artículo 374 ibídem) y con el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional (artículo 29 Decreto 2247 de 1984). Corresponde entonces no solo la aplicabiliad de las normas citadas sino si efectivamente el acto acusado infringe o no el ordenamiento jurídico.

En primer lugar se tienen que la señora Duque de Estupiñán accedió al cargo de Juez de Instrucción Penal Militar, no porque como oficial de las Fuerzas Armadas, con título de abogado, se le hubiera designado como tal, sino porque desde el cargo de Auditor Auxiliar 40 de Guerra se le ascendió al Juez de Instrucción Penal Militar —acto administrativo obrante a folio 6—; por ende, es evidente que la citación del artículo 361 del Decreto 250 de 1958 como fundamento de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento fue equivocada, pues esta norma hace referencia a los nombramientos, traslados y remociones de aquéllos oficiales abogados de las fuerzas armadas a quienes se designa como jueces de instrucción penal militar y éste, como se vió, no es el caso de la accionante. Tampoco ostentaba la calidad de Auditor de Guerra, por lo cual resulta inapropiado incurrir a lo dispuesto en el artículo 374 del mismo estatuto. Dada su condición de juez de instrucción penal militar, a la luz de lo preceptuado en el Decreto 2247 de 1984, contentivo del estatuto del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, dentro de cuya clasificación según las voces del Título II Capítulo I, artículo 9º, no se encuentran los jueces de instrucción penal militar, es improcedente pretender regular sus relaciones con la administración bajo los parámetros de dicho estatuto, cuando por disposición del legislador, en esa fecha debían regirse por el Decreto 250 de 1958. Ahora bien, de conformidad con el artículo 327 de este decreto, compete al

Tribunal Superior Militar, en Sala Plena, el nombramiento de los jueces instrucción penal militar y en términos del artículo 361 ibídem, el gobierno nacional sólo puede efectuar la, designación de dichos jueces cuando se trate de oficiales de las fuerzas armadas, que tengan un título de abogado. Ya se dijo en este proveído que antes de desempeñarse como juez de instrucción penal militar, la actora fue auditora de guerra y no hay prueba de que ostentara grado alguno dentro de la oficionalidad de las fuerzas armadas. No obstante, y aún cuando tenía el carácter, el Presidente de la República, sin tener competencia para ello, pues como se advirtió solo la ostentaba respecto de los aludidos oficiales, la nombró como juez de Instrucción Penal Militar. Es de advertir que si bien el decreto de designación (folio 6) no se alude a ninguna norma legal con fundamento en esta decisión, el hecho de invocar en el decreto de remoción de la accionante el artículo 361 del Decreto 250 de 1958 es indicativo de que el gobierno nacional al asignarla como juez de Instrucción Penal Militar actuó en forma equivocada, ésto es, erradamente usó de la facultad consagrada en el artículo, de ahí que al desvincularla adujera la facultad de libre remoción que le asiste para separarla de ese destino. Lo anterior evidencia la irregularidad que se presentó en la vinculación del Gobierno Nacional y no por el tribunal Superior Militar de la accionante como juez de Instrucción penal Militar y el desacierto en invocar como fundamento de su

remoción el artículo 361 del Decreto 250 de 1958. Empero, a su juicio de la sala, la desvinculación del servicio no puede considerarse vulnerante de derechos, pues no es dable admitir que la señora Duque de Estupiñán hubiese adquirido con justo título el derecho de permanecer en el cargo del cual fue removida, pues de nombramiento ilegal, ésto es, de un acto expedido en contravía del ordenamiento jurídico, no pueden derivarse prerrogativas cuyo reconocimiento resulte imperativo por parte de la administración. Habrá entonces de confirmarse la declaratoria de nulidad del Decreto 456 de 6 de marzo de 1987, por falta de competencia del Presidente de la República para expedirlo, pero advirtiendo que no hay lugar al restablecimiento de derecho por cuanto el nombramiento de la actora lo hizo esa misma autoridad carente de competencia, lo cual conduce a la revocatoria de los numerales 2º, 3º, y 4º de la sentencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE parcialmente la sentencia de 26 de marzo de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por Olga Lucía Duque de Estupiñán contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. REVOCANSE los numerales 2º, 3º, y 4º de esa providencia, y en su lugar, NIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 02 de agosto de 1996. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruíz, Dolly Pedraza de Arenas. Myrian C. Viracacha Sandoval, Secretaria.