CE-SEC2-EXP1996-N8403

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Decreto del gobierno / FUNCION ADMINISTRATIVA - Control constitucional / FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO PUBLICO - Régimen salarial / DERECHOS ADQUIRIDOS - Concepto No obstante que la acción incoada en este proceso es la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 237 -2, pues se trata de un decreto del Gobierno Nacional, expedido en el ejercicio de la función administrativa para dar aplicación concreta a la Ley 4ª de 1992, cuyo control corresponde al Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso Administrativo, mediante el ejercicio de la acción de nulidad por ilegalidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. Los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos individuales que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho. De manera que el derecho invocado a la legislación en el sentido de que lo que pretende el demandante, de mantener inmodificables las normas anteriores que no hacían distinción entre los que constituye o no factor salarial, no tiene sustento constitucional ni legal; los derechos adquiridos solo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado (vr. gr. derecho a la pensión salarios o vacaciones causadas, etc) invoque la ley vigente para cuando nació su derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., agosto quince (15) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8403

Actor: ARTURO PARRADO GUTIÉRREZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Arturo Parrado Gutiérrez en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucional consagrada en el artículo 237 numeral 2º solicita a esta Corporación se declare la inconstitucionalidad de los artículos 3º, inciso segundo y 16 del Decreto 54 de enero 7 de 1993, únicamente en las frases “sin carácter salarial” y “no tendrán carácter salarial”.

2. Alega el actor que con las frases de “sin carácter salarial ” y “no tendrán carácter salarial”, el Gobierno está menguando notoriamente el sistema prestacional de los empleados de la Procuraduría General de la Nación que regulaba los decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978, normas que sólo excluían para efectos de liquidar las prestaciones sociales, lo percibido por concepto de viáticos, cuando no fueran permanentes; que además el artículo primero inciso segundo de la Ley 33 de 1985 exceptuó de la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales a los funcionarios que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los funcionarios de la Procuraduría.

Manifiesta el accionante que los artículos demandados contrarían los artículos 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, porque los funcionarios de la Rama Judicial, Ministerio Público y Justicia Penal Militar tenían un régimen

prestacional de cesantías y de pensiones que se liquidaban sobre la remuneración total mensual más de las duodécimas partes de las primas y ahora con el cambio de legislación, ya que las cesantías y las pensiones se liquidan solamente sobre una parte del salario; que por esa razón hay desprotección a los derechos de las personas de la tercera edad, adquiridos de acuerdo a las disposiciones legales anteriores. Considera además el demandante que cuando el artículo 150, numeral 19. literal e) y f) de la Carta Política, facultó al Congreso de la República para fijar y regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, no lo autorizó para recortar los derechos prestacionales, como ocurre en el caso sub lite, en el que si bien es cierto que se aumentaron los sueldos, se disminuyeron las cesantías y especialmente las pensiones de jubilación. Agrega el accionante que el artículo 27 transitorio de la Constitución, estableció en el inciso tercero que “... El Procurador General señalará la denominación, funciones y sedes de estos servidores públicos, y podrán designar a quienes venían ejerciendo dichos cargos, conservando su remuneración y régimen prestacional...”, que por ello al establecer la norma acusada que parte del salario mensual, habitual y permanente “sin carácter salarial” y “no tendrán carácter salarial”, está desconociendo lo ordenado en el citado artículo 27 transitorio. Manifiesta además el actor que las frases demandadas desconocen los principios fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Carta Política, porque no se tuvo en cuenta la situación más favorable al trabajador, el respeto

de los derechos adquiridos, la garantía a la seguridad social y no se respetó el Convenio Internacional del Trabajo de julio 1º de 1949 que prohija el criterio de que el salario es todo lo que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo.

3. La Nación - Ministerio de Hacienda, demandada en el presente proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que la acción de nulidad incoada no es procedente, porque los artículos acusados no violan disposiciones constitucionales o legales. Advierte además que las normas demandadas fueron derogadas por el Decreto 107 de enero 13 de 1994.

Alega la entidad demandada que no tiene el sustento lógico afirmar que las normas acusadas estén desconociendo el principio de favorabilidad, porque el Decreto 54 de 1993 establece en su artículo 1º que el régimen salarial y prestacional que se define en dicho decreto sólo se aplica, en principio, para los funcionarios que se vinculen al servicio con posterioridad a su vigencia y no a quienes lo hayan hecho con anterioridad; que el artículo 2º del citado Decreto 54 permite que los servidores públicos vinculados al Ministerio Público con anterioridad a su vigencia, antes del 28 de febrero de 1993, y por una sola vez, puedan optar por acogerse a los mandatos del decreto; quienes no lo hubieren hecho, continúan rigiéndose por las disposiciones legales vigentes; que por esa razón, tampoco se vulnera el postulado según el cual debe darse preferencia a la situación más favorable para el trabajador. Agrega que no resulta cierto que haya desmejora para los funcionarios a los cuales se reconoce la prima especial, como

se demuestra en el cuadro que se anexa al expediente elaborado por la Dirección General del Presupuesto. Considera además que no se da violación a los derechos adquiridos, ya que las primas especiales sin carácter salarial fueron creadas como tales por la Ley 4ª de 1992 y reglamentadas por el Decreto 54; que antes de entrar en su vigencia de normas, no existía la norma especial, por lo que mal puede decirse que desconozca derechos adquiridos; que además la teoría de los derechos adquiridos, debe entenderse en concordancia con la competencia irrenunciable del legislador, para interpretar, reformar y derogar las leyes que pueden modificar situaciones jurídicas no consolidadas. Agrega además le entidad demandada que el Decreto 54 de 1993 no menoscaba los derechos de los trabajadores; por el contrario, desarrolla un nuevo derecho, como es la creación de la prima especial; que no puede entenderse que se disminuyeron las cesantías y prestaciones sociales, ya que la prima por no tener carácter salarial, no tiene efecto alguno en la determinación del régimen prestacional y pensional de los servidores públicos. De otra parte, considera la Nación que el artículo 27 transitorio de la Carta Política no puede ser aplicado en esta Litis, toda vez que el marco salarial atacado por el demandante es el prescrito en el Decreto 54 y no el señalado por el Procurador General; que la preceptiva del artículo 27 transitorio representó una garantía para los funcionarios públicos al servicio del Ministerio Publico durante el tránsito constitucional, mientras que el Decreto 54 hace parte de la legislación permanente, que tiene

como fundamento el artículo 150 numeral 19 de la Carta Política y no disposiciones transitorias. Finalmente, alega que esta Corporación no puede pronunciarse respecto de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, por no tener competencia constitucional para hacerlo. Agotando el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Revisado el caso Sub examine encuentra esta sección que es la competente para decidir la controversia, según lo previsto en los Acuerdos No. 1 de 1978 y 39 de 1990, no obstante que la acción incoada en este proceso es la acción de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 237-2, pues se trata de un decreto de Gobierno Nacional, expedido en ejercicio de la función administrativa para dar aplicación concreta a la Ley 4ª de 1992, cuyo control corresponde al Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, mediante el ejercicio de la acción de nulidad por ilegalidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. En pronunciamiento reciente (sentencia de julio 23 de 1996. Exp. No. S 612 3367), dijo la Sala Plena de esta Corporación, lo siguiente: Cabe observar, en primer término, que la distribución de competencias para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en las normas transcritas, evidencia que la Constitución y la ley Estatutaria mantienen inalterable la

naturaleza de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma. Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “conforme a las reglas que señale la ley” (artículo 82 Decreto 01 de 1984 o C.C.A.), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para “desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos del Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la función administrativa, vale decir, a los que desarrolla o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada. El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad. En este orden de ideas, y por exclusión, las “acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante confrontación directa con la Constitución Política. En cualquier otro caso, en la medida en que el paragón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será inmediata, la vía para

el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antomasía es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

2. Asunto de fondo.

En primer lugar precisa la Sala que la Constitución Política de 1991 en el artículo 150 numeral 19., a diferencia de la Carta Política de 1886, le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir las escalas salariales de los distintos categorías de empleos del orden nacional, con sujeción a los objetivos y criterios generales que se fije el Congreso de la República mediante una ley general. Dentro de ese nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los funcionarios del Ministerio Público. En la citada ley marco el legislador se señaló al Gobierno Nacional como uno de los objetivos y criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores enlistados en dicha preceptiva; el siguiente: “...a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”, Así mismo, el Congreso de la República, por medio de esta ley general dispuso en sus artículos Décimo Cuarto y Décimo Quinto, lo siguiente: Artículo Décimo Cuarto. «... El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% de salario básico, sin carácter salarial, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores

de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante esta Rama Judicial...». Artículo Décimo Quinto. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación....... tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere...”. Con base en la potestad constitucional que le fue atribuida al Gobierno Nacional, fue expedido el Decreto 54 de enero 7 de 1993, cuyos artículos 3º inciso 2º y 16 acusa el accionante, en las frases «con carácter salarial» y «no tendrán carácter salarial». Dichas preceptivas rezan lo siguiente: Artículo 3º. (...). “La prima de servicios, sin carácter salarial, a que se refiere el artículo 15 de la Ley 4ª. de 1992, es aquella que sumada a los demás ingresos laborales, iguale a los percibidos en su totalidad por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere”. Artículo 16 (...). La prima técnica y la prima especial de que trata el presente decreto no tendrán carácter salarial”. Ahora bien, de la confrontación de las preceptivas acusadas con los principios señalados en la ley marco, no encuentra la sala que los artículos demandados hubieran infringido las pautas de la ley y no puede estimarse como desconocidos los derechos adquiridos de los funcionarios de la Procuraduría sobre la

remuneración y el régimen prestacional que se había consagrado en las normas anteriores, ya que como lo precisó esta Sala en un caso similar al sub lite, Exp. 7501, sent. de 17 de julio de 1995, los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos individuales que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho. En reciente pronunciamiento la Corte Constitucional en sentencia C - 279 de junio 24 de 1996, al decidir sobre la demanda de inexequibilidad, entre otras normas, los artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, se pronunció sobre los derechos adquiridos, así: “En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada en la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido la estabilidad de un régimen legal. Las normas legales acusadas bien podían entonces disponer que no se consideran partes del salario, para efectos de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido en cuenta como parte de aquél”. De manera que el derecho invocado a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, de mantener inmodificables las normas anteriores que no hacían distinción entre lo que constituye o no factor salarial, no tiene sustento constitucional ni legal; los derechos adquiridos sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un

derecho causado (vr. gr. derecho a la pensión, salarios o vacaciones causadas, etc) invoque la ley vigente para cuando nació su derecho. Pero además, no tienen tampoco vocación de prosperidad la censura del accionante de violación de los artículos 25 (derecho al Trabajo),46 (protección a la tercera edad), 48 (de la seguridad social) y 53 (principios mínimos fundamentales del Estatuto del trabajo) de la Carta Política por haberse desmejorado el régimen prestacional de los funcionarios de la Procuraduría, al haber señalado que las primas “técnica” y “especial” no constituye salario, ya que el legislador goza de cierta autonomía para definir qué elementos constituyen o no salario, como bien lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C - 279 de 1996, cuyo aparte es preciso transcribir en este proveído: “... el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución...” “... Así pues, el considerar que los pagos de primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesionan los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión, o un incorrecto desarrollo del especial deber que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo; ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.”. Las anteriores consideraciones son suficientes para mantener la validez de las normas acusadas, como se declarará en este proveído, al despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: NIEGANSE las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Arturo Parrado Gutiérrez. Una vez firme la presente providencia, ARCHIVESE el expediente. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en su sesión del día 15 de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruíz, Dolly Pedraza de Arenas. Myriam C. Viracacha Sandoval, Secretaria (ad hoc).

NOTA DE RELATORIA: Reiteración en sentencia de julio 23 de 1996, Exp. S

612 (3367).

NOTA DE RELATORIA: Se reitera en sentencia de junio 24 de 1996, Exp.

C279