CE-SEC2-EXP1996-N8497

NOMBRAMIENTO PROVISIONAL - Vencimiento de periodo. Funcionario de hecho / INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO - Vencimiento de periodo / FUNCIONARIO DE HECHO - Improcedencia de reintegro / CONCURSO DE MERITOS - Nulidad En el sub lite aparece clara la invalides del concurso de méritos tendiente a escoger candidatos para designar al titular del cargo de jefe de la Sección mencionada, al igual que la designación como tal del señor Osvelio Henao Millán, quien fue legalmente vinculado al proceso, pues su nombramiento tuvo origen en un concurso irregular, por cuanto la ilicitud del proceso de selección conlleva la de su resultado final, como fue el nombramiento de aquel en el empleo a proveer. Dicha circunstancia carece de la virtualidad de quebrar la presunción de la legalidad que ampara el acto declaratorio de insubsistencia del nombramiento de la demandante, toda vez como lo dice ella misma en el hecho 3º del libelo demandatorio, su nombramiento fue con carácter provisional por cuatro meses, cual era el término máximo de duración de esta clase de vinculaciones señalado por la ley. Siendo ello así, al vencimiento de dicho período de permanencia dejó de tener sustento legal y se tornó en funcionaria de hecho, razón por la cual mal podría ordenarse su reintegro al cargo que venía desempeñando sin sustento legal. En relación con la petición de que se ordene la apertura de un nuevo concurso, a ello habrá de accederse, condicionando, tal decisión al hecho de que en la actualidad no se encuentre provisto el cargo que un empleado de carrera, cuyo nombramiento sea posterior al que aquí se anula y con base en un concurso

diferente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: JOAQUÍN BARRETO RUÍZ

Santafé de Bogotá,D.C., veintiséis (26) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8497

Actor: SARA MORENO DE NIETO Demandado: ICETEX Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 1993 por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca. ANTECEDENTES Por intermedio de Procurador Judicial la señora Sara Moreno de Nieto demandó ante el tribunal, la declaratoria de nulidad de las resoluciones números 1206 y 1207 del 9 de julio de 1991 de la Dirección del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios en el Exterior —ICETEX—, por las cuales en su orden, se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Sección Código 2075 grado 5 de la Sección Administrativa y Financiera en la Regional Valle del Cauca y “no se nombró a la doctora Sara Moreno de Nieto, en período de prueba para desempeñar el cargo de Jefe de Sección Código 2075 grado 05, en la Sección Administrativa y Financiera de la Regional del Valle del Cauca” (folio

1. (sic).

Impetró igualmente la convocatoria a concurso para proveer dicho empleo, su reintegro al mismo y el pago de los sueldos, bonificaciones y demás prestaciones que dejó de devengar en razón de la expedición de los actos acusados, sin

solución de continuidad. Tras indicar su curriculum vitae, la demandante señala que: el 29 de marzo de 1989 fue nombrada con carácter provisional por 4 meses, en el mencionado cargo; el 2 de mayo de ese año fue designada la señora Juliana Garcés de Tenorio como Directora Regional del Valle del Cauca Código 2035 grado 12; en ejercicio de sus funciones, por excesivos y no autorizados en el reglamento, tuvo que glosar y abstenerse de autorizar el pago de algunos suministros ordenados por esta funcionaria, lo que desencadenó una ira, desafecto e impertinencias; mediante la Resolución 1240 del 20 de mayo de 1991 se convocó a concurso para proveer el empleo que ocupaba en el cual participó; la Directora Regional, que a solicitud suya obtuvo la cooperación de un funcionario de la Dirección regional para la práctica de la prueba escrita y compensación de servicios de los aspirantes, se abstuvo de requerir esta colaboración para las entrevistas y decidió realizarlas con la asistencia de los dos jurados que designó: los señores Hernán Hernández Ramírez y Ruth Giraldo Valencia, pero que a la demandante y al señor Ariel Duque Peralta les practicó la entrevista sin la asistencia de éstos, cambiando el formulado enviado por el Servicio Civil, el cual fue aplicado a los demás aspirantes; y por resolución número 1093 de 1991 se estableció una lista por orden de méritos en la que apareció el tercer lugar con un puntaje total del 65.50%; como jurados se negaron a suscribir en informe de la entrevista que se le hizo, la Directora Regional tuvo que enviarla así a la Dirección General, despacho

que devolvió las guías de las entrevistas correspondientes a los aspirantes mencionados para que los jurados que asistieron al concurso las firmaran, éstos lo hicieron bajo promesa de que se colocaría una constancia de su no asistencia a tales entrevistas, la que efectivamente se dejó, pero señalando que no participaron en ella por sentirse impedidos por ser el cargo del mismo rango. A continuación la demandante manifiesta que al serles presentada la aludida guía para suscripción y ratificación de los parámetros en que fue realizada, tanto ella como el señor Ariel Duque Peralta dejaron constancia de que este cuestionario no fue aplicado en el concurso para el grado de Jefe Sección Administrativa y Financiera Código 2075 Grado 05, que se realizó el jueves 20 de junio de 1991, (fl. 194) , hechos éstos que dice se confirman con las declaraciones rendidas por las personas que fueron citadas en el proceso disciplinario seguido por esa causa contra la Doctora Juliana Garcés de Tenorio por la Procuraduría Departamental de Calí. Con fundamento en la falsedad ideológica cometida por la funcionaria mencionada, se expidieron los actos acusados, concluye acotando la demandante. LA SENTENCIA Luego de exponer las razones por las cuales considera que en las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad demandada carecen de fundamento probatorio, el Tribunal resalta aquellas que lo llevaron a negar las súplicas del demandante consistentes en que la remoción de la demandante fue una consecuencia jurídica de la culminación del concurso invocado para proveer el cargo de Jefe de Sección Código 2075 grado 05 en la Sección Administrativa

que desempeñaba en provisionalidad, pues la administración optó por designar en período de prueba dicho empleado el doctor Osvelio Henao Millán y no a la actora, quien también aparecía en la lista de elegibles; que no es de recibo el argumento de que su entrevista no se ciñó al cuestionamiento remitido por el Servicio Civil pues la Resolución 350 de 1982 del Departamento Administrativo del Servicio Civil no dispone tal cosa, que el cuestionamiento es para evaluar al aspirante; por ende, pueden formularse distintas preguntas a los diferentes concursantes y que si la accionante detectó irregularidades en la realización del concurso, ha debido ponerlas en conocimiento del Departamento Administrativo mencionado dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la última prueba, como lo establece el artículo 30 de la mencionada resolución. Por último señala el a quo que el acervo probatorio no acredita que la Directora Regional del Icetex profesara inemistad hacía la demandante, lo que se observa, dice, es que “es un funcionario de carácter recio en el cumplimiento de los deberes a sus subordinados”. EL RECURSO La actora manifiesta que no comparte el fallo comentado por que en él se hace un análisis sin profundidad de las pruebas y se desconoce la violación del artículo 22 de la Resolución 350 del Departamento Administrativo del Servicio Civil que prevé la conformación de jurados para la elaboración, aplicación y evaluación de las pruebas, análisis de antecedentes y entrevistas, la “del artículo 350 de julio de 1982 (julio 9) del Jefe del Servicio}” (sic) conforme el cual las pruebas deben ser elaboradas y calificadas por el respectivo organismo con la

asesoría del citado departamento administrativo y deben contener mínimo cinco preguntas sobre aspectos técnicos de las funciones del cargo y calificados en forma separada e independiente por los calificadores. Tampoco valoró el a quo, afirma la recurrente, la violación del artículo 219 del Código Penal, en que incurrió la señora Juliana Garcés de Tenorio —falsedad ideológica en documento público—, y la falsedad que sostuvo también ante la Procuraduría Regional que adelantaba en su contra un proceso disciplinario por violación del artículo 48 del Decreto 487 de 1985 —aplicación de sanción de destitución cuando el empleado comete actos arbitrarios con ocasión de sus funciones o excediéndose en su ejercicio—, al afirmar que el doctor Rigoberto Lugo funcionario del Icetex en Bogotá, ante la inquietud que le planteó por el impedimento de los jurados, le manifestó que consultado el Departamento Administrativo del Servicio Civil se le había respondido que podía efectuar la entrevista sola, aseveración que fue desmentida por el propio doctor Lugo. Con base en lo expuesto, impetra la revocación del fallo y el despacho favorable de las súplicas de la demanda. Rituado el trámite de la segunda instancia, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La Sala comparte los planteamientos del a quo en orden a desestimar los planteamientos que a título de excepciones formuló la entidad demandada, por cuanto si bien omitió señalar qué entidad constituía la parte demandada e incluir al Señor Osvelio Henao Millán, en el libelo se solicitó citar tanto al Icetex como

éste para que con su audiencia se tramitara el proceso (folio 190) , lo cual permite aceptar como cumplido el requisito previsto en el numeral 1) del artículo 137 del C.C.A., pues uno y otro fueron debidamente vinculados al proceso. Tampoco configura una indebida acumulación de pretensiones el requerimiento de información de las resoluciones número 1206 y1207 de 1991, por que si la actora persigue con la demanda su continuidad en el cargo de Jefe de Sección Código 2075 grado 05 en la Sección Administrativa y Financiera de la Regional del Valle del Cauca del Icetex, la forma de obtenerlo es alcanzando la nulidad de dichas providencias, porque con la primera se declaró la insubsistencia de su nombramiento en dicho cargo y por la segunda, al designarse en él al doctor Henao Millán, se dejó de nombrar en ese destino al culminar el concurso de méritos convocados para proveerlo. Por último se anota que la excepción nominada como carencia de derecho, no es tal, pues constituye una simple negación de aquellos que la actora reclama; tampoco cabe proferir fallo inhibitorio constituye un trámite administrativo que culmina con el acto de designación en el cargo de la persona escogida por la administración, dentro de aquellas que figuran en la lista de elegibles. De otra parte, la Sala encuentra que es evidente la transgresión de los artículos 18 y 22 de la Resolución 350 de 1982 del Departamento Administrativo del Servicio Civil, por la cual se reglamentó el proceso de selección para el ingreso al servicio público, la inscripción y la promoción dentro de la carrera

administrativa, por cuanto según la prueba documental (folio 271) y testimonial (folios 443, 444, 446 a 451) , solo uno de los tres jurados que conformaban el comité de selección en el concurso para proveer el cargo de Jefe de la Sección Administrativa y Financiera de la Regional ICETEX en el Valle del Cauca, participó en la entrevista que se practicó a la demandante, pues los otros dos miembros se negaron a concurrir a la misma, toda vez que estimaron que se hallaban impedidos por ocupar cargos del mismo rango de la entrevistada. A juicio de la Sala tan burda irregularidad, no solo pretermite el procedimiento señalado en el ordenamiento jurídico para garantizar la objetividad e imparcialidad en el proceso de valoración de los diferentes candidatos, sino que indudablemente afecta la valoración de las calidades de éstos, pues no es igual el puntaje obtenido si la entrevista es hecha por un solo jurado, que si es calificada por tres personas. En estas condiciones, aparece clara la invalidez del concurso de méritos tendiente escoger candidatos para designar al titular del cargo de jefe de la Sección mencionada, al igual que la designación como tal del señor Osvelio Henao Millán, quien fue legalmente vinculado al proceso, pues su nombramiento tuvo origen en un concurso irregular, por cuanto la ilicitud del proceso de selección conlleva la de su resultado final, como fue el nombramiento de aquel en el empleo a proveer. Empero dicha circunstancia carece de la virtualidad de quebrar la presunción de la legalidad que ampara el acto declaratorio de insubsistencia del nombramiento de la demandante, toda vez como lo dice ella misma en el hecho 3º

del libelo demandatorio, su nombramiento fue con carácter provisional por cuatro meses, cual era el término máximo de duración de esta clase de vinculaciones señalado por la ley. Siendo ello así, al vencimiento de dicho período de permanencia dejó de tener sustento legal y se tornó en funcionaria de hecho, razón por la cual mal podría ordenarse su reintegro al cargo que venía desempeñando sin sustento legal. En relación con la petición de que se ordene la apertura de un nuevo concurso, a ello habrá de accederse, condicionando, tal decisión al hecho de que en la actualidad no se encuentre provisto el cargo que un empleado de carrera, cuyo nombramiento sea posterior al que aquí se anula y con base en un concurso diferente. Por tanto, se revocará parcialmente la sentencia apelada en el sentido de declarar la nulidad de la resolución 1207 de 1991, por la cual se nombró al señor Osvelio Henao Millán como Jefe de la Sección Administrativa y Financiera de la Regional del Valle del Cauca del ICETEX y se ordenará la celebración de un nuevo concurso para la provisión del empleo conforme al sistema de mérito. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE parcialmente la sentencia proferida el 13 de mayo de 1993 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso promovido por la Sara Moreno de Nieto, para en su lugar: 1º. DECLARAR la nulidad de las resoluciones número 1207 de 1991 expedida

por la Dirección del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior —ICETEX—, por medio de la cual se nombró en período de prueba al señor Osvelio Henao Millán, en el cargo de Jefe de la Sección Administrativa y financiera de la Regional del Valle del Cauca. 2º. DECLARAR sin efectos el concurso que culminó con el nombramiento del señor Osvelio Henao Millán y ordenar la apertura de un nuevo concurso para la provisión del mencionado empleo, conforme a los mecanismos de carrera administrativa, salvo que en la actualidad se encuentre provisto el cargo con un empleado de carrera designado con base en un proceso de selección diferente al que ha sido objeto de esta demanda. 3º. CONFIRMASE en lo demás la mencionada sentencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese en los Anales del Consejo de Estado, y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 26 de septiembre de 1996. Joaquín Barreto Ruíz, Clara Forero de Castro, Dolly Pedraza de Arenas. Myriam C. Viracacha Sandoval; Secretaria