CE-SEC2-EXP1996-N8676

INSUBSISTENCIA MASIVA - Prohibición para alcaldes. Nulidad del acto / ALCALDE MUNICIPAL - Prohibición de decretar insubsistencias masivas / NULIDAD DE ACTO DE INSUBSISTENCIA - Procedencia frente al acto de desvinculación masiva de personal Durante el trámite procesal quedó debidamente demostrado con la certificación expedida por el Secretario General del Municipio que en los cuatro (4) primeros meses de la nueva administración municipal percebida por el Alcalde entrante el señor Germán Dussán, fueron declarados insubsistentes 57 empleados de un total de 75 con que contaba el Municipio. De lo anterior se puede colegir que sin lugar a dudas en él Municipio se produjo una desvinculación masiva de personal mediante la figura de la insubsistencia, hecho que quebranta en forma directa los artículos 11 y ‘12 de la Ley 78 de 1986. No hay duda entonces y resulta evidente que la insubsistencia del actor, al haberse declarado conjuntamente con los otros empleados del Municipio en forma masiva, transgrede el artículo 11 de la Ley 78 de 1986 y en su armonía con el artículo 12 Ibidem, se impone a declarar la nulidad del acto acusado. Para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor y como es lógico, realizando una operación aritmética similar con cada aumento o reajuste salarial. O sea, que para ello deberá tener en cuenta los aumentos o

reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá,D.C., Septiembre cinco (5) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8676

Actor: YESID GAMBOA LOZADA Demandado: MUNICIPIO DE ORTEGA - TOLIMA Decide la Sasla la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de julio de 1993 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por la cual se negaron las peticiones de la demanda incoada por Yesid

Gamboa Lozada.

ANTECEDENTES

I. La Demanda.

Contiene las peticiones de nulidad del artículo 1º del Decreto No. 060 del 1º de junio de 1992 expedido por el señor Alcalde del municipio de Ortega (Tolima) en cuanto declaró la insubsistencia del nombramiento del actor, quien venía desempeñando el cargo de Tesorero Municipal, y de Restablecimiento del Derecho, el cual se hace consistir en el reintegro al cargo desempeñado o a otro de superior categoría el pago de todos los salarios y demás peticiones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro y la declaración de inexistencia de continuidad en los servicios prestados para efectos legales y prestacionales. Se reconocerá y pagará además de los intereses y los ajustes al

valor conforme a los artículos 177 y 178 del C.C.A. El demandante que comenzó a prestar sus servicios personales al municipio de Ortega (Tolima), desde el 1º de 1990, formando parte de la administración percibida por el Alcalde conservador. Doctor Benjamín Galvis Donoso. El alcalde conservador al terminar su período fue reemplazado por el Alcalde liberal Señor Germán Dussán. El nuevo Alcalde liberal del 9 de mayo de 1992, se dirigió a la Procuraduría Departamental del Tolima para consultar que si al asumir las funciones de Alcalde podía a revocar o cambiar la totalidad o al menos el 80% de los empleados que se encuentran laborando en el municipio en vista de que se inicia una nueva y diferente administración por existir inconformidad de la ciudadanía en razón a los empleados han permanecido vinculados a una administración que se ha sido seriamente cuestionada además existen quejas de su mal comportamiento y mal trato para con la ciudadanía y público en general (folio 4 Cdno. Ppal). De conformidad con los propósitos anteriores, el Nuevo Alcalde con relación de causa a efecto, en menos de cuatro (4) meses de ejercicio de su cargo declaró insusbsistentes a 52 de los 72 empleados del Municipio. Señaló violados los artículos 6 y 29 de la Constitución de 1991 y los artículos 11 y 12 de la Ley 78 de 1986 al considerar que se violó la garantía constitucional del debido proceso y derecho de defensa del actor, además existió extralimitación de funciones al quebrantar la prohibición para los Alcaldes de efectuar despidos

masivos si lo hacen se entenderán éstos como nulos. Por otra parte no existieron razones del servicio para ejercitar la facultad discrecional, sino razones políticas por el delito de pertenecer a otra administración.

II. LA SENTENCIA El Tribunal de conocimiento precisa que se da la violación de las normas señaladas como quebrantadas porque se invoca la transgresión de preceptos constitucionales que contienen principio generales o derechos fundamentales, es preciso que se indique la norma legal que se desarrolla.

Cuando se señala que la insubsistencia se utilizó para imponer sanciones, corresponde a quien alega que ello así ocurrió, el demostrar plenamente que en el efecto lo que el funcionario tuvo en mente para la desvinculación pública, fue imponer una sanción disciplinaria. Como ninguno de los dos eventos señalados ocurrieron en razón a que el accionante se limitó a presentar los enunciados generales concluye que por estos aspectos el acto administrativo mantiene su presunción de legalidad y certeza. El a quo examina posteriormente los alcances de la Ley 78 de 1986 que prohibe a los Alcaldes decretar actos de destitución o insubsistencias masivas. Afirma que este hecho fue examinado frente al número de insubsistencias producidas y a la facultad discrecional que la ley concede al nominador para decretar las mismas, la clase de cargo que ocupa la persona retirada del servicio e inclusive la política o partido al que pertenece el funcionario. Reitera también que al instituirse la elección popular de Alcaldes, una de las exigencias es cumplir con los programas de Gobierno prometido a sus electores, mal puede exigírseles entonces que mantenga en su administración a personas

que son opositoras a sus convicciones políticas. Por esta razón la Ley 27 de 1992, dejo por fuera de la carrera a todos aquellos empleos de una u otra manera que tengan poder de decisión en la administración política, en razón a que confianza o con poderes decisorios podrían permanecer en los cargos haciendo oposición a los programas de gobierno por los Alcaldes en sus campañas. En el caso materia de controversia se trata del Tesorero Municipal, quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y si la desviación de poder se hace consistir en aspectos meramente políticos, es decir por cambio de administración que correspondió a un Alcalde entrante de política contraría al saliente, hecho que se demostró pero por sí mismo no resulta plenamente demostrativo que haya sido solamente ello, como lo afirma el actor, lo que indujo al Señor Alcalde a prescindir de los servicios del accionante. Por consiguiente el acto administrativo mantiene su presunción de legalidad y de certeza. Con base en los anteriores razonamientos el Tribunal negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO El demandante al censurar el fallo, alega que el a quo desconoce el acápite sobre normas violadas cuando estima que éstas no se señalaron, pasando por alto la cita concreta de los artículos 11 y 12 de la Ley 78 de 1986 que consagra la prohibición a los alcaldes de decretar actos de destituciones o insubsistencias masivas.

Insiste en que están probadas las insubsistencias masivas según certificación enviada por el Secretario General del Municipio de Ortega (Tolima), por

consiguiente cualquier análisis complementario para querer justificar la conducta del nominador, como lo hace el a quo al mantener la legalidad del acto impugnado fundamentado en conveniencias políticas, no puede estar llamado a permanecer, si se tiene en cuenta finalmente que los móviles políticos quedaron al descubierto al solicitar el Alcalde a la Procuraduría Regional concepto para efectuar los cambios tal como se hizo en el oficio de mayo 9 de 1992 (folio 110 a 114).

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación opina que la sentencia debe ser revocada en razón a que el literal c) del artículo 11 de la Ley 78 de 1986 prohibe a los alcaldes decretar actos de prescripción o persecución política y anuncia como consecuencia de ellos su nulidad. A pesar de que esta disposición no determine el porcentaje de insubsistencia, para el caso, que constituye despido masivo, en su opinión se configura el cargo, ya que obra prueba en el proceso que en el transcurso de cuatro (4) meses y de 75 empleados que constituye la planta de personal del municipio, fueron declarados insubsistentes 57 nombramientos, es decir aproximadamente el 80%.

Por consiguiente se debe proferir fallo favorable a las peticiones de la demanda. Rituada la segunda instancia, se procede a decidir mediante las siguientes: CONSIDERACIONES En el sub lite se examina la legalidad del Decreto No. 060 de junio 1º de 1992, mediante el cual el Señor Alcalde del Municipio de Ortega (Tolima) en su artículo 1º declaró insubsistente el nombramiento del Señor Yesid Gamboa

Lozada, del caro de Tesorero Municipal, junto con otros empleados al servicio del municipio, decreto que es cuestionado al considerar que el alcalde de filiación liberal antes de posesionarse dejó ver sus intenciones de remover al personal de la alcaldía al haber enviado la siguiente consulta a la Procuraduría. “Señor Procurador General de la Nación Seccional del Dpto. del Tolima Ibagué - E.S.D.

Ref.: Consulta sobre cambio de empleados.

Respetado Señor Procurador: Atentamente le presento mi saludo cordial. En mi condición de Alcalde electo del municipio de Ortega, con todo respecto formulando al Señor

Procurador esta Consulta. Puede el suscrito asumir las funciones de Alcalde renovar o cambiar la totalidad de los empleados que se encuentran laborando, en vista de que se inicia una nueva y diferente Administración. Fundamento esta consulta en el hecho de que en mi concepto se debe efectuar ese cambio y además porque los actuales Consejales y los elegidos que próximamente se instalarán y con los cuales trabajará la Administración que voy a precisar y la ciudadanía en general, me han solicitado que efectué el cambio sino total al menos de un ochenta por ciento (80%) de los actuales empleados y por ellos aspiro a hacerlo, pues existe inconformidad con todos ellos por haber permanecido vinculados a una Administración que ha sido seriamente cuestionada y además existen quejas de su mal comportamiento y mal trato para con la ciudadanía y el público en general. El número de empleados es de 72, Anticipo mis agradecimientos por su pronta respuesta. Con sentimiento de la más alta consideración y respecto, me suscribo

muy atentamente. Germán Dussán Alcalde Electo de Ortega C.C. No. (fol. 4 Cdno. Ppal).” Durante el trámite procesal quedó debidamente demostrado con la certificación expedida por el Secretario General del Municipio (folio 4 Cdno. No. 3) que en los cuatro (4) primeros meses de la nueva administración municipal presidida por el Alcalde entrante el señor Germán Dussán, fueron declarados insubsistentes 57 empleados de un total de 75 con que contaba el Municipio. De lo anterior se puede colegir que sin lugar a dudas que en el municipio se produjo una desvinculación masiva de personal, mediante la figura de la insubsistencia, hecho que quebranta directamente a los artículos 11 y 12 de la Ley 78 de 1986. En efecto el artículo 11 de la citada ley, dispone claramente que está prohibido a los Alcaldes decretar actos de prescripción o persecución contra personas o corporaciones, destituciones o insubsistencias masivas y el artículo 12 previó que las actuaciones que se realicen contraviniendo estas prohibición serán nulas. No hay duda entonces y resulta evidente que la insubsistencia del actor, al haberse declarado conjuntamente con la de otros empleados del municipio en forma masiva, transgrede el artículo 11 de la Ley 78 de 1986 y en su armonía con el artículo 12 ibidem, se impone a declarar la nulidad del acto acusado. Por consiguiente, la sentencia del a quo que negó las peticiones de la demanda será revocada, pues no se trató como lo estima el Tribunal del ejercicio

de la facultad discrecional en forma adecuada a las normas legales que la otorgaron, sino en forma masiva al despedir en un corto lapso el 74% de los empleados municipales, con fundamento en argumentos y rumores que se leen en la consulta formulada a la Procuraduría y que tienen que ver con manejos politiqueros que se apartan de la noción del buen servicio público. Asímismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A., (indexación) se pronunciará la sentencia en tal sentido, habiendo consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud de la cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Ahora bien; para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalofonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor como es lógico, realizando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea, que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la que afecta las sumas causadas mes por mes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia de 21 de julio de 1993 proferida por el Tribunal

Administrativo del Tolima, en el proceso promovido por Yesid Gamboa Lozada y en su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad del artículo 1º del Decreto No. 060 de junio 1º de 1992, proferido por el Alcalde Municipal de Ortega (Tolima), e cuanto se declaró insubsistente el nombramiento del señor Yesid Gamboa Lozada del cargo de Tesorero Municipal

2. A título de Restablecimiento del Derecho el Municipio de Ortega (Tolima), reintegrará al actor al cargo de Tesorero Municipal o a otro de igual o superior categoría y se reconocerá y pagará todos los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro efectivo del servicio, hasta el día que se efectúe el reintegro. Adiciónase en el sentido de que las anteriores condenas económicas serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., para lo cual la entidad demandada deberá aplicar la

siguiente fórmula: R= RH Indice final Indice inicial En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico de (RH), que es el dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la ejecutoria de esta sentencia, por el índice vigente al momento de la desvinculación.

3. Para efectos de las prestaciones sociales se entenderá como efectivamente laborado el tiempo transcurrido entre la declaratoria de insubsistencia y el reintegro al cargo.

4. Se dará cumplimiento a esta sentencia en el término establecido en el artículo 178 del C.C.A., y observando lo previsto en el inciso final del artículo 177 ibidem.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. El anterior proyecto fue estudiado y aprobado por la Sala en su sesión celebrada el día 5 de septiembre de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.