CE-SEC2-EXP1996-N8811

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO - Improcedencia. Desviación de poder / INCAPACIDAD LABORAL - Prestación del servicio. Auditor de guerra / DESVIACIÓN DE PODER - Insubsistencia de auditor de guerra en disfrute de incapacidad médica Al proferirse la Resolución No. 8436 que desvinculó a la demandante de su cargo, no primó el interés general que debe regir a la administración en aras de obtener un buen y eficiente servicio; que patentizó con el hecho de haber dejado acéfalo el cargo de “Auditor de Guerra Auxiliar No. 46”, que ocupa la demandante desde enero 1º a marzo 11 de 1991, con lo cual la administración, concretamente la Auditoría de Guerra No. 46, paralizó por ese lapso la prestación del servicio, en detrimento de adelantar y definir asuntos de su competencia, tal como se constató en su inspección judicial y lo declaró el Secretario de la Auditoría. La conducta del Ministerio de Defensa al proferir el acto de insubsistencia es reprochable a todas las luces, porque debe tenerse presente que el accidente de tránsito que originó la afección de salud de la demandante, se presento con ocasión del servicio en desarrollo de comisión oficial y lo que consta es que el 17 de diciembre fue levantada la incapacidad de la Auditora Giraldo Mejía y el haber ejercido funciones del 17 al 31 de ese mes y año, se puso de presente su plena capacidad de trabajo, que según los registros probatorios era excelente; fuerza laboral de la que se prescindió para dejar paralizada la administración, dada la ausencia de

nominación oportuna para ese cargo. Para proferir el acto de insubsistencia el Ministro de Defensa sí tenía atribuciones, pero al emitirlo tuvo motivos distinto al logro del buen servicio; por lo cual se estructuró la desviación de poder que conduce a la declaratoria de nulidad del acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá,D.C., septiembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8811

Actor: MARÍA DEL SOCORRO GIRALDO MEJÍA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 18 de junio de 1993, mediante la cual denegó las pretensiones impetrados en la demanda presentada por María del Socorro Giraldo Mejía.

LA DEMANDA En el libelo demandatorio (fls. 2 a 12) eleva como pretensiones de la demandante que se declare la nulidad de la Resolución No. 8436 del 10 de diciembre de 1990, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se le declaró insubsistentes. Como consecuencia de la nulidad se solicita el reintegro de María del Socorro Giraldo Mejía y se disponga el pago de los sueldos, primas, aumentos dejados de percibir desde la insubsistencia hasta el reintegro y finalmente se declare la no

solución de continuidad en la prestación del servicio. El soporte fáctico de las súplicas en síntesis afirma: la demandante se vinculó laboralmente como Juez Penal Militar el 4 de julio de 1979, con posterioridad se le promovió a diferentes cargos hasta llegar a designársele como Auditora de Guerra, en el desempeño de las labores de éste último cargo, por orden del General Octavio Vargas Silva, Inspector General de la Policía Nacional, contenida en el poligrama No. 504 del 06-08-90 debió despazarse a Barranquilla en vehículo de propiedad de la policía Nacional y en este recorrido sufrió accidente de tránsito, lo cual le originó graves lesiones con incapacidad laboral, se anota que por Resolución No. 8436 del 10 de diciembre de 1990 se le declaró insubsistente sin tener en cuenta que se hallaba incapacitada. Se consideran como normas violadas la Constitución Nacional, artículo 17, Decreto 1214 de 1990, artículos 29, 83 y 84; Decreto 1848 de 1969, artículo 11, por cuanto al consagrarse constitucionalmente el derecho al trabajo, debe garantizarse la igualdad y estabilidad de una excelente servidora pública con más de 11 años de prestación personal del servicio y dada su recuperación de las secuelas del accidente originado en el cumplimiento del servicio; se estima violado el Decreto 1214 de 1990, artículo 83 y 84, porque éste no distingue entre enfermedad profesional y de otra índole y toma vigencia cuando las lesiones se originaron por accidente en cumplimiento de una misión oficial, con lo cual se

estructuró la desviación de poder, por último violó los Decretos 1848 de 1969 y No. 3135 de 1968 al desconocer lo que debe entenderse por enfermedad profesional, e igualmente se da la desviación de poder porque la causa de la insubsistencia fue la enfermedad profesional de la demandante y el no procurar el buen servicio. El ente oficial demandado se opuso a lo pedido, para lo cual adujo haber obrado frente a un servidor de libre nombramiento y remoción, según lo preceptuado en el Decreto No. 1214 de 1990, artículos 3, 8, 24 y 29 y que en realidad la demandante al momento de la desvinculación no se encontraba incapacitada. LA SENTENCIA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que el cargo de Auditor de Guerra Auxiliar al servicio de la Policía Nacional, desempeñado por la demandante, no pertenecía a carrera según el Decreto 1214 de 1990 y por lo tanto la administración podía ejercer la facultad discrecional; agrega que no hubo desviación de poder, por cuanto a la fecha de insubsistencia la demandante ya se había reintegrado a sus labores y además la incapacidad no inhibe ni limita a la administración para desvincular al servidor en esas condiciones. EL RECURSO La parte demandante sustenta el recurso de alzada con base en los siguientes fundamentos: considera que a partir de julio de 1991, con la vigencia de la nueva Constitución, la facultad de la administración que atañe con el libre nombramiento y remoción de sus servidores, no puede ser aplicado por lo

preceptuado en la Constitución Nacional, artículos 4, 230 y 121; que el acto irregular atacado atenta contra los derechos fundamentales del trabajo, el debido proceso, la salud, la igualdad, y que se dio desviación de poder por el hecho de haber transcurrido más de dos meses entre la insubsistencia y la posesión del reemplazo, porque ello indica que la administración no obró en aras del buen servicio. POSICION DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación presentó alegató (fls. 137 a 145) , en el cual solicita la revocación de la sentencia apelada y en su lugar acceder a las pretensiones, por cuanto a varios indicios llevan al convencimiento de que la presunta legalidad que ampara la Resolución No. 8436 está desvirtuada. En especial hace énfasis en las consecuencias negativas en la prestación del servicio, al no haber designado reemplazo durante más de un mes, máxime que la demandante se destacó en el fiel cumplimiento de sus labores. CONSIDERACIONES Del contenido del acápite de hechos del libelo demandatorio, del concepto de violación, el criterio expuesto por el A quo y los motivos de inconformidad de la parte al apelar, se tiene que el punto de dilucidar es el de si las varias circunstancias que rodearon la insubsistencia de la demandante desvirtúan o no la presunción de legalidad del referido acto; al respecto, analizando el acervo probatorio da el siguiente resultado. a) La demandante María del Socorro Giraldo Mejía, tomó posesión del cargo de Juez 67 de Instrucción Penal Militar el 4 de junio de 1979 (fls. 108, Cdno No. 2)

, en la prestación del servicio fue objeto de ascensos, el último de ellos como Auditora Auxiliar No. 46 según Decreto No. 8095 de noviembre de 1986 (fls. 95, Cdno. No. 2). b) Se encomendó a la demandante en agosto de 1990 llevará a término comisión en el Atlántico (fl. 15) y en cumplimiento de esa función sufrió accidente de tránsito que le trajo como consecuencia incapacidad o excusa del servicio, de agosto 23 al 16 de diciembre de 1990, según documentales de folios 19 a 30 y lo corroborado en inspección judicial (fls. 82 a 90). c) Cuando estaba incapacitada la Doctora María del Socorro Giraldo Mejía, el 10 de diciembre de 1990 se profirió la Resolución No. 8436 (fl. 14) , mediante la cual el Ministerio de Defensa la declaró insubsistente. d) El Ministerio de Defensa no cumplió con la prestación del servicio en los casos que debía atender a la Auditoria de Guerra No. 46, de enero 1º a marzo 11 de 1991, porque al declarar insubsistente la acá demandante que desempeñaba dicho cargo, no asumió funciones durante ese espacio de tiempo a ningún título funcionario alguno, así se constató en inspección judicial, (fls. 82 a 90) , con el mismo medio probatorio a vía de ejemplo, se logró concretar sobre tres expedientes la paralización de actuaciones durante ese tiempo, por ausencia de funcionario. El señor Jesús Angel Muñoz (fls. 79 a 81) , rindió testimonio como Secretario

de la Auditoria de Guerra No, 46, da fe que la demandante impuso como jefe un tren de trabajo eficiente, obteniendo un Consejo de Guerra semanal, fue tal su eficiencia que el Comandante de la Policía del Departamento del Magdalena, Coronel Pérez Soto, solicitó para dicha funcionaria la condecoración por “servicios distinguidos”, aclara que en la fecha en que se profirió la resolución de insubsistencia de la actora no estaba trabajando; sobre la situación que se originó con la desvinculación de la demandante de la prestación del servicio, declaró “... no se nombró inmediatamente, el reemplazo de la doctora fue hecho el 11 de marzo de 1991, o sea que el despacho permaneció sin titular más de dos (2) meses, aumentando con esto el volumen de expedientes y los informativos que había en esa época...”. Las evidencias consignadas en los literales que anteceden, indican a la Sala, que las mismas estructuran los elementos fácticos de la desviación de poder, que relevan fehacientemente, cómo Al proferirse la Resolución No. 8436 que desvinculó a la demandante de su cargo, no primo el interés general que debe regir la administración en aras de tener un buen y eficiente servicio; que patentizó el hecho de haber dejado acéfalo el cargo de “Auditor de Guerra Auxiliar No. 46”, que ocupa la demandante desde enero 1º a marzo 11 de 1991, con lo cual la administración, concretamente la Auditoría de Guerra No. 46, paralizó por ese lapso la prestación del servicio, en detrimento de adelantar y definir asuntos de su

competencia, tal como se constató en su inspección judicial y lo declaró el Secretario de la Auditoría. Además, es preciso resaltar que la conducta del Ministerio de Defensa al proferir el acto de insubsistencia es reprochable a todas las luces, porque debe tenerse presente que el accidente de tránsito que originó la afección de salud de la demandante, se presento con ocasión del servicio en desarrollo de comisión oficial y lo que consta es que el 17 de diciembre fue levantada la incapacidad de la Auditora Giraldo Mejía y el haber ejercido funciones del 17 al 31 de ese mes y año, se puso de presente su plena capacidad de trabajo, que según los registros probatorios era excelente; fuerza laboral de la que se prescindió para dejar paralizada la administración, dada la ausencia de nominación oportuna para ese cargo. El concepto favorable de la Agencia Fiscal, sumado al análisis que antecede, llevan a la Sala a concluir que para proferir el acto de insubsistencia el Ministro de Defensa sí tenía atribuciones, pero al emitirlo tuvo motivos distinto al logro del buen servicio; por lo cual se estructuró la desviación de poder que conduce a la declaratoria de nulidad del acto acusado. Así mismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A., (indexación) se pronunciará la Sala en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o

empobrecimiento para el actor, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Ahora bien; Para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor y como es lógico, realizando una operación aritmética similar con cada aumento o reajuste salarial. O sea, que para ello deberá tener en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. REVOCASE. la sentencia apelada, dictada el dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) , por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el proceso incoado por María del Socorro Giraldo Mejía. Segundo. DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 8436 del 10 de diciembre de 1990, emanada del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se declaró insubsistente a la señora María del Socorro Giraldo Mejía en el cargo de “Auditor de Guerra Auxiliar No. 46, Grado 17, adscrita al Departamento de Policía del Magdalena. Tercero. En consecuencia y, conforme a lo anotado en la parte motiva de esta providencia, ORDENASE al Ministerio de Defensa Nacional, reintegrar a la señora

Giraldo Mejía al cargo de Auditoria de Guerra Auxiliar No. 46, Grado 17, adscrita al Departamento de Policía del Magdalena y a cancelarle los sueldos, primas,aumentos, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos, correspondientes al cargo últimamente mencionado, desde la fecha en que se produjo su separación del servicio hasta aquélla en que sea reintegrada al mismo. Cuarto. ADICIONASE en el sentido de que las anteriores condenas económicas serán reajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., para lo cual la entidad demandada deberá aplicar la siguiente fórmula: Indice fina l Indice inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico de (RH) , que es el dejado de percibir por la demandante por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones especial desde la fecha de su desvinculación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, por el índice al momento de la desvinculación. Quinto. DECLARASE que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la señora Giraldo Mejía. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión del día 26 de septiembre de 1996. Silvio Escudero Castro, Javier Díaz Bueno, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema se puede consultar en la sentencia del 8 de agosto de 1996, Exp. 8561, Ponente; Doctor Joaquín Barreto Ruíz.