CE-SEC2-EXP1996-N8840

POTESTAD DISCRECIONAL - Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA DEL CARGO - Empleado de libre nombramiento y remoción El nominador tiene la competencia de declarar la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción en cualquier momento, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 y su reglamentario de 1950 de 1973, artículo 107, y se debe entender en consecuencia de que el mismo que produjo el nombramiento está facultado de acuerdo a la preceptiva legal para remover del cargo al empleado, a menos que por aspectos de descentralización administrativa y por expreso mandato legal se le haya independizado el ente donde se presta el servicio y se le haya fijado dentro de sus funciones la facultad de nombrar y remover sus servidores; evento este último que no corresponde al caso en estudio. En el sub judice se encuentra que los nominadores intervinieron en el nombramiento y la desvinculación y no existe ley o decreto que determinen por descentralización sectorial que la Secretaría de Tránsito y Transporte sea un ente administrativo autónomo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., julio veinticinco (25) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8840

Actor: FERNANDO MARTÍNEZ MARULANDA Demandado: ALCALDIA DE MANIZALES Desata la Sala el grado de consulta contra la sentencia de 31 de agosto de

1993 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto No. 148 Bis del 29 de julio de 1990, expedido por la señora Alcalde Mayor de Manizales, que declaró insubsistente el nombramiento del Doctor Fernando Martínez Marulanda en el cargo de Jefe Administrativo, adscrito a la Secretaría de Tránsito y Transporte, a partir del 3 de julio de 1990 y dispuso su reintegro, reconocimiento y pago de todos los sueldos, con sus aumentos, demás prestaciones y créditos laborales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta el día de su reintegro efectivo; además consignó la declaración de que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio en las fechas de insubsistencia y la del reintegro.

LA DEMANDA: En el libelo demandatorio (fls. 63 a 86) eleva como pretensiones el demandante que se declare la nulidad del Decreto 148 Bis de junio 29 de 1990 en cuanto la Alcalde de Manizales lo declaró insubsistente del cargo de Jefe Administrativo adscrito a la Secretaría de Tránsito y Transporte del citado municipio.

Consecuentemente, solicita el restablecimiento del derecho vulnerado, para lo cual debe reintegrársele al cargo que venía ocupando y disponer el pago de todos los sueldos, cesantías, primas, vacaciones, prestaciones sociales en general, con los respectivos aumentos dejados de percibir por la accionante desde la declaratoria de insubsistencia hasta que se produzca el reintegro efectivo; se exige que las condenas económicas deben serlo incluyendo el índice de pérdida

de poder adquisitivo de la moneda colombiana y que se declare la no solución de continuidad del vinculo laboral. El soporte fáctico de las pretensiones en síntesis afirma: Que el actor fue nombrado por Decreto 705 de octubre 15 de 1986 de la Alcaldía, con firma de varios de los secretarios, entre ellos el Secretario General del Departamento de Tránsito y Transporte, Código TT 0040; se posesionó el 20 del mismo mes y año; el último cargo desempeñado fue el de Jefe Administrativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Manizales; según Decreto 603 de diciembre 13 de 1988 la Alcaldesa determinó la planta de personal de la Administración Central del Municipio, en el cual si bien se cambio la denominación del cargo se conservó el Código TT 0040. Mediante Decreto 148 Bis de junio 29 de 1990 emanado de la Alcaldía se le declaró insubsistente, acto notificado el 3 de julio del mismo año, pero tal desvinculación se produjo de forma irregular al violar normas de carácter nacional, concretamente el artículo 5º. del decreto Legislativo 2281 de 1955, por lo cual actuó sin tener competencia de la Alcaldesa. LA SENTENCIA El a quo tomó su decisión de fondo el 31 de agosto de 1993; en ella accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que la señora Alcaldesa de Manizales carecía de competencia para expedir el Decreto 148 de junio 29 de 1990 mediante el cual se desvinculó al actor.

POSICION DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación presentó alegato (fls. 206 a 210) en el cual sostiene, debe mantenerse la decisión del a quo en cuanto accedió a las súplicas, porque el decreto mediante el cual se declaró insubsistente al demandante es signado por el Alcalde Mayor y el Secretario de Tránsito y Transporte, éste último no facultado legalmente para proferir tales actos (Decreto 2281 de 1955, artículo 5º).

CONSIDERACIONES: En primer lugar, en cuanto toca con la competencia para la desvinculación de los servidores de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Manizales, se analiza: Con la expedición de la Ley 12 de 1986, el Decreto 1333 de 1986, el Decreto 77 de 1987 y el 80 del mismo año, entró en vigencia el criterio de la descentralización administrativa funcional; por ello en la actualidad el municipio como entidad territorial tiene plena autonomía, prevaleciendo estas disposiciones válidamente frente al Decreto 2281 de 1955.

Con toda claridad el Código Municipal - Decreto 1333 de 1986, atribuye en el 132, numeral 8º al Alcalde la facultad de expedir los actos necesarios para la administración del personal; el artículo 294, ibídem, reitera la competencia de este funcionario para el nombramiento y remoción del mismo. Ahora bien, el nominador tiene la competencia de declarar la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción en cualquier momento, de acuerdo al artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 y su reglamentario 1950 del 1973, artículo 107, y se debe entender en consecuencia que el mismo que

produjo el nombramiento está facultado de acuerdo a la receptiva legal para remover del cargo empleado, a menos que por aspectos descentralizados administrativa y por expreso mandato legal se haya independizado el ente donde se presta el servicio y se le haya fijado dentro de sus funciones la facultad de nombrar y remover sus servidores; evento éste último que no corresponde al caso en estudio. Entonces, en el sub judice se encuentra que los nominadores intervinieron en el nombramiento y desvinculación y no existe ley o decreto que determinen por descentralización sectorial que la Secretaría de Tránsito y Transporte sea un ente administrativo autónomo. Lo anterior se colige del Acuerdo No. 027 de septiembre 8 de 1986 (fl. 2) mediante la cual cambio la denominación del Departamento de Tránsito y Transporte de Manizales por el de Secretaría de Tránsito y Transportes y el cargo de Director de Departamento por el de Secretario; con esta aclaración se corrobora que el acto del nombramiento, Decreto No. 705 de octubre 15 de 1986, está suscrito entre otros por el Alcalde y Director de Tránsito (fl.14) y el de insubsistencia contenido en el Decreto 148 de junio 29 de 1990 (fl. 61) está firmado por el Alcalde mayor y el Secretario de Tránsito. Como se observa que en vigencia del Decreto 1333 de 1987 se vinculó y desvinculó al actor por el funcionario competente, el alcalde, en acto avalado por el Director y Secretario de Tránsito, no es de recibo predicar que dicha actuación de la administración municipal tenía efectos legales desde el punto de vista de la

competencia para el nacimiento laboral del actor, más no para su extinción. Las razones consignadas llevan a la Sala a concluir que en verdad en el caso de estudio no hay violación de precepto constitucional o legal; que señale incompetencia en el acto de insubsistencia del actor. En segundo término, en cuanto a la desviación del poder, el acervo probatorio evidencia sólo que la señora Clemencia Lucia Martínez de Robledo fue designada para el cargo que ocupa el demandante, más no se probó lo aducido en el libelo demandatorio sobre causas o intención torcida en el ejercicio de autoridad, porque al valorar la prueba testimonial se obtiene el siguiente resultado: Jaime Bohorquez Buitrago (fls. 1-2-3, Cdno No. 2), declaró no constarle absolutamente nada sobre la desvinculación del señor Martínez Marulanda; José Orlando Ortíz Uribe (fls. 34-5-6, Cdno. No. 2) expuso con fundamento en referencias, es decir es testigo de oídas, y María Gladys Valencia Ocampo (fls. 7-8-9-10, Cdno No. 2) claramente declaró no tener conocimiento sobre el tema. Por las razones expuestas, se revocará la sentencia materia de consulta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el

juicio adelantado por Fernando Martínez Marulanda, contra el Municipio de Manizales, y en su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión del día 25 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora.. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.