CE-SEC2-EXP1996-N8871

INSCRIPCION EN EL ESCALAFON - Obligación de la administración / EMPLEADO TERRITORIAL - Empleo de carrera administrativa / ESTABILIDAD EN EL EMPLEO - Requisitos / INSUBSISTENCIAImprocedencia / PERIODO DE PRUEBA - Improcedencia de despido La Ley 10 de 1990 consagra que a los empleados de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, que al entrar en vigencia de dicha ley se encuentre desempeñando un empleo de carrera, sin estar inscritos en ella, se les aplicará lo dispuesto en los artículos 5o y 6o, de la Ley 61 de 1987. el mencionado artículo 5º determina 2 los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados por sus respectivos empleos...”. Y luego agrega que acreditados tales requisitos o sus equivalentes tendrán derecho a solicitar el DASC su inscripción en carrera administrativa. A su vez el artículo 6º de la misma ley establece que los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el ejercicio del empleo, dentro de los términos señalados, “quedarán como de libre nombramiento y remoción” pero si continúan al servicio del mismo organismo sin solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la carrera cuando demuestren poseer los requisitos para el cargo que están ocupando en el momento en que se acrediten dicho cumplimiento agrega que sin embargo los funcionarios que tengan cinco o más años de servicio a la entidad, tendrán derecho a solicitar su

inscripción en la carrera siempre y cuando para el ejercicio de las funciones del empleo que desempeñan no se exija título profesional correspondiente a la carrera reglamentada. En relación con la estabilidad alegada por la actora, la Sala considera que cuando el legislador estableció que quienes no acrediten los requisitos para el desempeño del cargo dentro del término legal, quedarán como de libre nombramiento y remoción, estableció un período de estabilidad relativa para quienes como en el caso sub judice sí los acreditaran. Si así no fuera, carecería de sentido la ley cuando expreso que quedarían como de libre nombramiento y remoción quienes no dieran cumplimiento a tal exigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: JOAQUÍN BARRETO RUÍZ

Santafé de Bogotá, D.C., octubre diez y siete (17) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 8871

Actor: MARINA DEL ROSARIO MILLÁN GANDARA Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1º de septiembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de sucre, en el proceso incoado por Marina del Rosario Millán Gandara en orden a obtener la nulidad de la resolución No. 01601 de 19 de junio de 1992 expedida por el Director (E) de la Unidad Regional de Sincelejo, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Nutricionista Dietética del Departamento de

Nutrición del Hospital Regional de la misma ciudad. Solicitó así mismo el correspondiente restablecimiento del derecho (fls 1 y 2 cdno ppal). LA SENTENCIA APELADA El a quo con el fallo recurrido negó las súplicas de la demanda (fls. 112 a 119 ibídem). Expresó el Tribunal que la circunstancia de que la demandante hubiere allegado la documentación requerida para ser inscrita en carrera administrativa no le concedía fuero de estabilidad relativa y, por ende, continuaba siendo funcionaria de libre nombramiento y remoción hasta tanto mediante acto administrativo fuera incorporada en el escalafón correspondiente; anota que no obstante encontrarse demostrado que la actora era una persona capacitada para ejercer el cargo, no está probado que fue retirada de la administración por razones diferentes a la mejor prestación del servicio; agrega sobre el valor de las circulares, que no tienen fuerza contra la ley, pues si el funcionario es de libre nombramiento y remoción por disposición legal, no puede una circular hacerlo inamovible FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte actora en el extenso escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 121 a 138 cdno. ppal) reitera, en síntesis, que en el caso sub judice se configuró la desviación de poder, pues con la desvinculación de la demandante existió una desmejora en el servicio; el acto administrativo impugnado se produjo por capricho, por pasión del nominador y el servicio en vez de mejorar, empeoró; precisa que los testimonios allegados al plenario son categóricos y contundentes en demostrar la prestación del servicio se desmejoró con el retiro de la actora, por

falta de diligencia de quien contrataron por no asistir a las labores que debía cumplir como por carencia de idoneidad, por no contar con la experiencia necesaria; además se probó que entre los concursantes al cargo se encuentra la persona que fue contratada para suplir las tareas que desarrollaba la demandante, quien no aprobó el concurso, vale decir, que no era idónea, y en tales condiciones el servicio forzosamente desmejoró; añade que si la administración admitió que la funcionaria reunía los requisitos para solicitar su inscripción en carrera administrativa es porque era idónea y la evaluó en su experiencia y formación profesional; sólo por motivos de deslealtad o por irregularidades en que incurriera, podía desvincularse; agrega que si a esa circunstancia se tiene en cuenta que gran parte de la formación que recibió en los distintos cursos, paneles y talleres de actualización a que asistió, fue una iniciativa de la misma entidad, cuyo proceder fue un verdadero derroche de recurso humano que se cometió con el retiro, razón por la cual se desvirtuó la presunción de que el acto se produjo en procura del buen servicio; manifiesta que se infringió la circular No. 50 de julio 31 de 1991, no como norma estricta de derecho si como pauta general del señor Ministro de Salud, según lo cual pidió a los nominadores de los organismos de dirección y prestación de servicios de salud que se abstuvieran de declarar insubsistentes los nombramientos de funcionarios que hubieren formulado su solicitud de inscripción en carrera y, que el movimiento de dicho personal, sólo se llevase a cabo por estrictas necesidades del servicio o

mala conducta, previo proceso disciplinario; en consecuencia, debe deducirse que el acto acusado obedeció al simple capricho o querer del nominador que jamás puede estar por encima del interés general que se busca cuando el servicio se optimiza; concluye afirmando que el caso sub lite es diferente al que alude la providencia dictada por el Consejo de Estado en el expediente No. 5292, actor: María Elena Silva Arroyo, ya que la Jefatura de Personal si expidió al acto aceptando que la actora reunía los requisitos para pedir su incorporación en carrera, enviándolo al Servicio Civil para su tramitación; estando en trámite fue cuando se produjo la declaración de insubsistencia, motivo por el que la solicitud fue devuelta por el Jefe de División de Carrera Administrativa del Ministerio de Salud al Jefe de Personal del Hospital Regional de Sincelejo; así las cosas, la ilegalidad invocada debe estudiarse bajo la óptica de que por haber aceptado la administración que la demandante si reunía los requisitos de empleo para solicitar su inscripción no quedó como de libre nombramiento y remoción, creándole un fuero de estabilidad relativa, que no podía desconocerse hasta tanto el Servicio Civil negase el escalafonamiento. Admitido el recurso de apelación (fl. 69 ibídem), agotando el trámite de rigor de la segunda instancia y no observándose causal de nulidad que incida en la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes. CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar la legalidad de la Resolución No. 01601 del 19 de junio de 1992 proferida por el Director (E) de la Unidad Regional de Sincelejo, mediante

la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como Nutricionista Dietética del Departamento de Nutrición del Hospital Regional de Sincelejo (fls. 9 y 13 cdno. ppal). Como se observa en el escrito introductorio (fls. 46 a 49 ibídem), la parte actora sostiene que con anterioridad a la declaración de insubsistencia del nombramiento, la demandante había presentado su solicitud de inscripción en el escalafón de la carrera administrativa y que con fecha 2 de noviembre de 1990 el Jefe de Personal del Hospital Regional de Sincelejo le informó que el formulario de inscripción le había sido aceptado y sería tramitado ante el Ministerio de Salud y el Departamento Administrativo del Servicio Civil para su aprobación o rechazo; precisa que la aceptación del citado formulario le confirió estabilidad en el empleo y en consecuencia su desvinculación del servicio sólo podía efectuarse por calificación no satisfactoria en el ejercicio del cargo o por violación del régimen disciplinario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 61 de 1987 y la circular No. 50 de julio 31 de 1991 dirigida por el Ministro del salud a los Jefes y Directores Seccionales, Organismos de Dirección y de Prestación de Salud en las entidades territoriales. Agrega sobre el tópico que de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, encontrándose la accionante en el cargo de carrera de nutricionista dietética del Departamento de Nutrición del Hospital Regional de Sincelejo al haber hecho su solicitud de inscripción, la cual fue aceptada por la Jefatura de Personal, por mandato del Artículo 27 de la Ley 10 de 1990, se hizo beneficiaria

de los establecido en los artículos 5º y 60. de la Ley 61 de 1987, pues según lo último los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el desempeño del empleo, dentro de los términos señalados en el artículo anterior, quedarán como de libre nombramiento y remoción, vale decir, que los funcionarios que acreditaron los requisitos no tienen el carácter y por ende su retiro sólo podía llevarse a cabo en la forma ya indicada. En el recurso de apelación, la parte demandante reitera dichos planteamientos, pues expone que si la administración admitió que la funcionaria reunía los requisitos para solicitar su inscripción en carrera es porque era idónea y la evaluó en su experiencia y formación profesional, razón por la cual sólo por motivos de deslealtad o por irregularidades en que incurriera, podía ser retirada del servicio; así las cosas, la ilegalidad invocada debe estudiarse bajo al óptica de que al haber aceptado la administración que la actora si reunía los requisitos del cargo para pedir su inscripción, no quedó como de libre nombramiento y remoción, creándole un fuero de estabilidad relativa, que no podía desconocerse hasta tanto el DASC negase el escalafonamiento. En relación con lo anterior, la Sala observa que el inciso 3º del Artículo 27 de la Ley 10 de 1990 consagra que a los empleados de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, que al entra en vigencia de dicha ley se encuentre desempeñando un empleo de carrera, sin estar inscritos en ella, se les aplicará lo dispuesto en los artículos 5o y 6o, de la Ley 61 de 1987.

El mencionado artículo 5º determina 2 los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados por sus respectivos empleos...”. Y luego agrega que acreditados tales requisitos o sus equivalentes tendrán derecho a solicitar el DASC su inscripción en carrera administrativa. A su vez el artículo 6º de la misma ley establece que los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el ejercicio del empleo, dentro de los términos señalados, “quedarán como de libre nombramiento y remoción” pero si continúan al servicio del mismo organismo sin solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la carrera cuando demuestren poseer los requisitos para el cargo que están ocupando en el momento en que se acrediten dicho cumplimiento agrega que sin embargo los funcionarios que tengan cinco o más años de servicio a la entidad, tendrán derecho a solicitar su inscripción en la carrera siempre y cuando para el ejercicio de las funciones del empleo que desempeñan no se exija título profesional correspondiente a la carrera reglamentada. En el caso sub judice se tiene que, como lo expresa la parte actora, con anterioridad a la expedición de la Resolución acusada No. 01601 de 1992, la demandante presentó oportunamente la correspondiente solicitud de inscripción extraordinaria en la carrera administrativa, el día 23 de octubre de 1990, y que el 29 del mismo mes de 1990 el Jefe de Personal del Hospital Regional de Sincelejo hizo constar bajo la gravedad de juramento que la peticionaria “ocupaba un cargo

de carrera a 10 de enero de 1990 y reúne los requisitos para su inscripción en carrera administrativa”. (fl 13 cdno. No. 2). El 2 de noviembre de 1990 el referido funcionario (fls. 52 a 60 cdno. ppal) comunicó a la accionante que su formulario de inscripción le fue aceptado y que procederá a tramitarlo ante el Ministerio de Salud y el DASC en Bogotá, para su aprobación o rechazo. Como aparece en la solicitud de inscripción, (fl. 13 cdno 2) ella fue radicada el 6 de noviembre de 1990 para ser diligenciada por la Oficina Nacional de Inscripciones, sin que hubiere sido decidida por la administración con anterioridad a la declaración de insubsistencia de su nombramiento mediante el acto administrativo impugnado. Ahora bien, en relación con la estabilidad alegada por la actora, la Sala considera que cuando el legislador estableció que quienes no acredí -tenlos requisitos para el desempeño del cargo dentro del término legal, quedarán como de libre nombramiento y remoción, estableció un período de estabilidad relativa para quienes como en el caso sub judice sí los acreditaran. Si así no fuera, carecería de sentido la ley cuando expreso que quedarían como de libre nombramiento y remoción quienes no dieran cumplimiento a tal exigencia. Considera la Sala que en tales circunstancias la señora María del Rosario Millán Gandara gozaba de estabilidad laboral similar a quien se encuentre en período de prueba, vale decir, cuando se ha ingresado a la carrera por el sistema voluntario ordinarios, mediante concurso de méritos, estabilidad que se extiende

hasta cuando se defina la situación jurídica frente a la carrera administrativa, de acuerdo con los alcances del artículo 6º de la Ley 61 de 1987 aplicable en este asunto por remisión del Artículo 27 de la Ley 10 de 1990. Por consiguiente, no era viable que la actora fuera desvinculada de la administración en forma como se hizo, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, por lo que el acto enjuiciado debe ser anulado, ordenado el correspondiente restablecimiento del derecho y la indexación de las sumas adeudadas por motivos que ya han sido ampliamente expuestos por la Corporación en distintas providencias, entre ellas, la sentencia proferida el 15 de noviembre de 1995 dentro del proceso No. 7760, actor: Guillermo de Jesús Calle Guerra. Precisa la Sala que habiendo prosperado uno de los cargos formulados por la parte demandante en el libelo contra la Resolución acusada No. 01601 de 1992, resulta innecesario los restantes que fueron expuestos en la demanda en relación con la causal de desviación de poder alegada. Consecuentemente con lo anterior, habrá de revocarse el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.REVOCASE la sentencia del 1º de septiembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en el presente proceso.

2. DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 01601 del 19 de junio de

1992 expedida por el Director (E) de la Unidad Regional de Sincelejo, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Nutricionista Dietética del Departamento de Nutrición del Hospital Regional de Sincelejo.

3. ORDENASE al Departamento de Sucre, reintegrar a la señora Marina del Rosario Millán Gandara al cargo de Nutricionista dietética del Departamento de Nutrición del Hospital Regional de Sincelejo o a otro empleo equivalente, y cancelarle los sueldos y prestaciones correspondientes al empleo mencionado, desde la fecha en que se produjo su retiro del servicio hasta cuando sea reintegrada al mismo.

El valor adeudado será ajustado en los términos del Artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula INDICE FINAL R = RH - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - INDICE INICIAL En la que el valor de (R) se determina multiplicando el valor histó -rico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de remuneración y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo que el índice inicial es el vigente al momento de la

causación de cada uno de ellos.

4. DECLARASE que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la señora Marina del Rosario Millán Gandara.

5. El Departamento de Sucre dará cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el Artículo 176 del C.C.A.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 17 de octubre de 1996. Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruíz, Dolly Pedraza de Arenas; Aclaración de voto Myriam Viracachá Sandoval; Secretaria adhoc.

INDEXACION / AJUSTE DEL VALOR / DEUDA ADMINISTRATIVA /

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Diferencias / SALARIOS - Pago / PRESTACIONES SOCIALES - Pago Cuando se trata de obligaciones en dinero por prestaciones sociales o salarios debidos que no fueron pagados oportunamente, es indudable que tales valores sufrieron el rigor de la devaluación y resultaría injusto que la administración al cabo del tiempo pagara la misma suma, pues ello comportaria no solo un enriquecimiento sin causa del deudor, sino un empobrecimiento correlativo del administrado. En cuanto lo que se ordena es el pago de salarios y prestaciones de quien sin haber prestado efectivamente sus servicios de la administración, logra la nulidad del acto y como consecuencia, un restablecimiento del derecho en el que por decisión del juez surge la ficción de que el empleado no dejó de pertenecer al Estado y que todo el tiempo que permaneció separado de él debe tenerse como de servicio, la indexación resulta inequitativa, pues no sólo se esta

ajustando uno a retribución de servicios no prestados, sino que está indexando unos valores que no tuvieron devaluación.

ACLARACION DE VOTO

Santafé de Bogotá, D.C., Noviembre primero (1) de mil novecientos noventa y seis (1996). Aun cuando voté afirmativamente la providencia, disiento en lo atinente a la orden del ajuste del valor de la condena, de la cual discrepo por los siguientes motivos: En mi sentir no es cierto que en los casos en que se condena al pago de salarios y prestaciones sociales como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo que implicó el retiro del servicio, se pueden aplicar los mismo principios que con anterioridad han llevado a la Sala a ordenar la indexación de sumas fijas o de prestaciones o salarios debidos. Cuando se trata de obligaciones en dinero por prestaciones sociales o salarios debidos que no fueron pagados oportunamente, es indudable que tales valores sufrieron el rigor de la devaluación y resultaría injusto que la administración al cabo del tiempo pagara la misma suma, pues ello comportaria no solo un enriquecimiento sin causa del deudor, sino un empobrecimiento correlativo del administrado. En cuanto lo que se ordena es el pago de salarios y prestaciones de quien sin haber prestado efectivamente sus servicios de la administración, logra la nulidad del acto y como consecuencia, un restablecimiento del derecho en el que por decisión del juez surge la ficción de que el empleado no dejó de pertenecer al Estado y que todo el tiempo que permaneció separado de él debe tenerse como de servicio, la indexación resulta inequitativa, pues no sólo se esta ajustando uno a retribución de servicios no

prestados, sino que está indexando unos valores que no tuvieron devaluación. No puede olvidarse que en los primeros casos se trata indiscutiblemente de sumas debidas cuando la administración contrariando la ley se abstuvo de pagarlas, mientras que en el último de las sumas debidas sólo se hacen exigibles desde cuando juez mediante sentencia ordenar el pago. en el primero, es de justicia no permitir que los deudores morosos de obligaciones en dinero paguen con moneda desvalorizada enriqueciéndose así en forma inequitativa, no así en el segundo, en el que la ficción de la prestación del servicio y de su compensación monetaria surge de la sentencia, por lo cual no hay desvalorización que deba reconocerse; en este último evento, la indexación enriquece sin causa al administrado con menoscabo de justicia misma, pues no puede haber desvalorizado de lo que no se debía. Dolly Pedraza de Arenas.