CE-SEC2-EXP1996-N8893

SALARIO - Factores / PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / FACTOR SALARIAL - Para liquidación de pensión de jubilación no lo constituye la bonificación por retiro voluntario / BONIFICACION POR RETIRO VOLUNTARIO - No constituye factor salarial Obsérvese entonces que la ley estableció la bonificación por servicios prestados como factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones, y en especial la pensión de jubilación. Esta bonificación se otorga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labores en la misma entidad. La cuantía de acuerdo con el artículo 46 del Decreto 1042 de 1978 es equivalente al 25 de la asignación básica señalada para el empleo que ocupa el funcionario. Dicha cuantía y los factores de liquidación fueron modificados por el Decreto 11 de 1993. En este orden de ideas dirá la Sala que la bonificación por retiro voluntario no se recibe como una remuneración por los servicios prestados, sino precisamente porque se deja de prestarlos, y por lo tanto no puede tenerse como factor salarial para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8893

Actor: ANTONIO F. FRÍAS GIL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de julio de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, mediante la cual negó las súplicas incoadas en el libelo demandatorio. LA DEMANDA En el libelo correspondiente (fls. 13-19) se pidió las Resoluciones de los Números 16903 del 23 de diciembre de 1987 y 002273 del 13 de marzo de 1990 y 5195 del 30 de agosto de 1990 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales se negó la solicitud de reliquidación de pensión de jubilación impetrada por el actor, para que se le incluyera como el factor salarial la bonificación por retiro que le reconoció y pagó el Instituto Nacional de fomento

Mun “INSFOPAL”.

Como consecuencia de la nulidad declarada solicita se reformen los actos acusados en la siguiente forma: “Que la Caja Nacional de Previsión Social debe reliquidar y reajustar con efectividad al 5 de octubre de 1981 fecha de retiro del servicio oficial, la pensión de jubilación de Antonio Francisco Frías Gil, quedando en consecuencia, fijada en la suma que resulta de tener en cuenta para la misma reliquidación además de otros factores salariales tomados por Cajanal la bonificación por retiro voluntario reconocida por el Instituto Nacional de Fomento Municipal “INSFOPAL”. Que de la suma anterior que resulte como pensión reliquidada al tomarle en cuenta la bonificación por retiro, se descontará por la Caja Nacional de Previsión Social lo que Antonio Francisco Frías Gil, haya venido recibiendo por concepto de pensión de jubilación”. Como hechos se narran los que se sintetizan así por la Sala:

El actor prestó servicios a la demandada hasta el 5 de octubre de 1981, fecha en que se retiro para disfrutar de su pensión de jubilación. Esta pensión le fue reconocida mediante Resolución No. 4316 del 2 de agosto de 1982 con efectividad a partir del 5 de octubre de 1981. Oportunamente el actor solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, allegando al efecto la certificación expedida por la demandada, respecto al pago por concepto de bonificación por retiro voluntario la suma de $2.325.692,25, creada por convención colectiva de trabajo a partir del 10 de enero de 1972. La bonificación en mención fue establecida con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 de que trata el literal 11 del Decreto 1045 de 1978. La Caja de Previsión Social negó el reajuste porque en su sentir tal bonificación no es factor computable para la pensión, decisión que fue confirmada por las Resoluciones Nos. 002273 de 1990 y 5195 del mismo año, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. Es de anotar que la Caja de Previsión entre otros casos entre ellos el de Ana Felicia Trespalacios, Hernando Gutiérrez Nuñez, Edith Carrasco Gil, Alba Marina Lorza, Julia Sánchez de Moncada, Josefina Castillo y Jorge Hoyos Escobar, reconoció la pensión tomando en cuenta para la liquidación tal bonificación y por ende donde hay la misma razón debe existir la misma disposición. NORMAS VIOLADAS Constitución Política, artículos 17 y 30. Artículos 6º del Decreto No. 1160 de

1947; artículo 2º Ley 5/69; artículo 27 del Decreto 3135/68 artículos 73 Decreto No. 1848/69; literal 11, artículo 45 del Decreto 1045/78 parágrafo 3º, del artículo 1º de la Ley 33 /85; artículos 14, 16 y 21 del C.S. de Trabajo. LA SENTENCIA El a quo, en sentencia del 9 de julio de 1993 (fls. 74 -80) negó las súplicas incoadas en la demanda, en primer lugar porque el actor a la fecha de su retiro ocupaba el cargo de Subdirector de Asistencia a Organismos Ejecutivos y por ello los convenios celebradas entre la demandada y el sindicato no le eran aplicables, es decir no lo podían beneficiar. Además, porque en tratándose de prestaciones sociales de empleados públicos lo corresponde al congreso privativamente, crearlas y regularlas. EL RECURSO La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación (fls. 81-83) explicando las razones de su inconformidad. EL CONCEPTO FISCAL La Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, en el concepto que corre a folios 95-98, comparte las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia impugnada por encontrar los acordes de la preceptiva jurídica que gobierna la materia, y concluye que la bonificación recibida por el actor por retiro voluntario no puede ser tenida como factor salarial computable para la reliquidación de pensión de jubilación, porque no se recibe como remuneración por servicio prestado, sino cuando se deja de prestarlo, mediante la renuncia del

empleo. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES En el caso que ocupa la atención de la sala debe determinarse si los actos impugnados por medio de los cuales no se accedió a la reliquidación pensional tomando como factor el valor cancelado por concepto de Bonificación por retiro, se ajustan a la preceptiva legal. La entidad demandada al resolver el recurso de apelación (fls. 68) interpuesto contra la Resolución No. 16903 de 23 de diciembre de 1987, lo negó con la fundamentación de que tanto el salario como las primas (factores salario), son retribuciones al trabajo, no siendo viable tomar la bonificación por retiro voluntario, porque como su nombre lo indica se paga al funcionario por el retiro voluntario y no por contra prestación a la labor desempeñada. Además, porque esta bonificación pactada con la convención Colectiva no cumple ninguna de las especificaciones de salario por cuanto no se paga en forma ordinaria ni permanente. Efectivamente, se encuentra demostrado en autos que al demandante se le pagó por concepto de Bonificación por retiro voluntario la suma de $2.325. 692,25, la cual fue creada por convención colectiva de trabajo a partir de 1º de enero de 1972, firmada entre el Instituto de Fomento Municipal y el Sindicato del mismo (fl.9). Así también, con la Resolución No. 04316 del 2 de agosto de 1982 proferida por la Caja Nacional de Previsión (fl. 122 cuaderno No. 2) quedó establecido que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Subdirector de Asistencia a

Organismos Ejecutivos. De conformidad con lo planteado corresponde a la Sala determinar qué es salario y los factores que se deben incluir como tal. Sobre este tema, el Consejo de Estado, se ha pronunciado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, y con ponencia del doctor Alberto Hernández Mora, en concepto de 6 de diciembre de 1976, Anales 1967, Tomo 73, página 198 dijo: “Tanto en el sector público como en el privado, debe considerarse como sueldo o salario para efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea por, su habitualidad, propósito y circunstancia, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste, aunque otra sea su nominación y el pago se descomponga en diferentes partidas. El concepto de salario consagrado e la Ley 65 de 1946, artículo 2º, para liquidación de cesantías pero para toda clase de funcionarios es aplicable por analogía en la liquidación y pago de toda clase de prestaciones sociales, indemnizaciones o sobre remuneraciones que se causen con relación al sueldo o salario devengado por el empleado, siempre que las asignaciones tengan como destinación la de remunerar el trabajo.” El artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, preceptúa: “El Valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75) por ciento de promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”. A su vez, el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978 señala en forma

taxativa los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones, con el siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de las pensiones que tuvieren derecho los empleados públicos y los trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica c. Los dominicales y feriados d. Las horas extras e. Los auxilios de alimentación y transporte f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados. h. La prima de servicios

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión hayan percibido por último año de servicio.

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decretoley 710 de 1978. k. La prima de vacaciones l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaración de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”. El artículo 1º, de la Ley 62 de 1985 señala: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja ya sea que su remuneración se impute presupuestamente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará

constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional; asignación básica, gastos de la representación, primas de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio...”. Obsérvese entonces que la ley estableció la bonificación por servicios prestados como factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones, y en especial la pensión de jubilación. Esta bonificación se otorga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labores en la misma entidad. La cuantía, de acuerdo con el artículo 46 del Decreto 1042 de 1978 es equivalente al 25% de la asignación básica señalada para el empleo que ocupa el funcionario. dicha cuantía y los factores de liquidación fueron modificados por el Decreto 11 de 1993. En este orden de ideas, dirá la Sala que la bonificación por retiro voluntario no se recibe como una remuneración por los servicios prestados, sino precisamente porque se deja de prestarlos, y por lo tanto no puede tenerse como factor salarial para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación. Sobre este tema, la Sala con ponencia del doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker, en sentencia de 11 de junio de 1990, Expediente No. 1145, actor: Ramón Segundo Pimienta Redondo, dijo: “La bonificación por retiro voluntario no puede tenerse como factor salarial para incrementar la mesada pensional, toda vez que no se recibe su remuneración por el servicio prestado, sino, al contrario, porque se

deja de prestarlo mediante la renuncia del empleo. La mencionada bonificación constituye una prestación extra legal obtenida a través de la negociación colectiva para los trabajadores oficiales y no puede extenderse, sin violar la ley, a los empleados públicos. En relación con el reconocimiento de esta bonificación por retiro que alega el actor presentó con algunos funcionarios de la entidad, comparte la Sala el criterio del Colaborador Fiscal cuando dice: “Porque en el evento de que se hubiera reconocido el pretendido derecho a personas por parte de la Caja Nacional de Previsión, no legaliza ni es razón justificante tal situación, para acceder a las súplicas impetradas por la demanda”. Por las razones expuestas, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, y así la sentencia apelada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, recaída en el proceso promovido por Antonio Francisco Fría Gil. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en su sesión del día 8 de agosto de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos; Secretaría

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 6 de diciembre de 1978, Consejero Ponente Doctor Alberto Hernández Mora, sentencia de julio 11 de 1990, Exp. 1145, Actor: Ramón Segundo Pimienta Redondo,

Consejero Ponente Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker.