CE-SEC2-EXP1996-N8894

PENSIÓN DE VEJEZ - Requisitos. Servidores del Sena. Incompatibilidad con pensión de jubilación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Incompatibilidad con pensión de vejez. Requisitos. Servidores del Sena / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Régimen aplicable para empleados del Sena / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Incompatibilidad con pensión de vejez o de jubilación / CARGA PRESTACIONAL - Sustitución / DOBLE ASIGNACIÓN - Se configura por recibir pensión de jubilación y pensión de sobreviviente Los servidores varones del SENA, regulados por el régimen jurídico aplicable a la rama ejecutiva del poder público adquieren el derecho a percibir pensión de jubilación, al satisfacer los requisitos de los 20 años de servicio y 55 de edad, en tanto que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, alcanzan el derecho a la pensión de vejez, que equivale a la jubilación, a los 60 años. Significa lo anterior que, no obstante que los servidores del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, dicho establecimiento, tiene la obligación legal de reconocer a sus servidores la pensión de jubiliación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, ya que el Instituto de Seguros Sociales, por virtud de su afiliación a él, sólo les reconoce, a los 60 años, la pensión de vejez. Pero cuando el Instituto asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de

jubilación y en consecuencia el goce de la pensión de jubilación en estos casos es incompatible con la pensión de vejez. El SENA bajo la consideración de que el señor Díaz Mayorga, quien falleció a los 52 años de edad, había prestado sus servicios al Estado por un lapso de 20 años 3 meses y 20 días, reconoció y ordenó pagar en favor de la demandante, en su calidad de cónyuge sobreviviente del causante y de su hijo menor de edad Carlos Alberto Díaz Giraldo, la pensión de jubilación, correspondiéndole a la viuda el 50%. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, ante la solicitud de la accionante por medio de la Resolución 1433 de 27 de agosto de 1987, le concedió la pensión de sobrevivientes, que conforme al Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte (Acuerdo 224 y Decreto 3041 de 1966) es igual al 50% de la pensión de vejez que le habría correspondido al causante al momento del fallecimiento. Pero como ya se vio que según voces del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez a que ella se refiere, reemplaza la pensión de jubilación, se hacen incompatibles entre sí los dos reconocimientos, pues resulta improcedente que simultáneamente la demandante goce de sustitución de su cónyuge de la pensión de jubilación que le reconoció la entidad empleadora y la de sobrevivientes reconocida por el Instituto, es decir, que por una misma causa perciba dos veces la misma prestación. La decisión adoptada por el SENA en las resoluciones

demandadas, de descontar el valor de la pensión que fue reconocida a la accionante, el monto de que por medio de la Resolución 1433 de 1987, le reconoció el Instituto de Seguros Sociales a partir del 13 de septiembre de 1986, quedando a cargo de la entidad demandada únicamente el excedente de la suma que por tal concepto le pagaba a la señora Isabel Giraldo de Díaz, se ajusta a derecho. Si la pensión de sobrevivientes que reconoció a la actora el Instituto de Seguros Sociales devino de la relación laboral de su cónyuge con el SENA, al asumirla sustituyó en su obligación a éste, y por lo tanto el goce de las dos resulta incompatible, excepto de la porción en que el SENA estaba en la obligación de completarla hasta alcanzar el valor a que por ley tenía derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santa Fe de Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8894

Actor: ISABEL GIRALDO DE DÍAZ Demandado: SENA Referencia: Autoridades nacionales. Apelación sentencia.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 18 de junio de 1993 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. LA DEMANDA Por intermedio de procurador judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, la señora Isabel Giraldo de Díaz, solicitó al tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones números 1436 del 13 de septiembre de 1987 y 0196 del 2 de marzo de 1988, originarias del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por las cuales se ordenó compartir entre esta entidad y el Instituto de Seguros Sociales la sustitución pensional reconocida a su favor por la Resolución número 0210 de 27 de febrero de 1987, en la proporción allí señalada. Igualmente impetra que se declare que se le ha negado el derecho a disfrutar de la pensión plena de jubilación por haber reunido los requisitos contemplados en la Ley 12 de 1975 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y que a título de restablecimiento del derecho se ordene al SENA reintegrarle las sumas descontadas mensualmente sobre el valor de cuarenta y nueve mil setenta y seis pesos ($49.076.00) moneda corriente, equivalente al 50% del monto total de la pensión que en sustitución del señor Héctor Manuel Díaz Mayorga se le reconoció desde el 13 de diciembre de 1986, más los ajustes de valor de que trata el artículo 178 del C. C. A. Relata la accionante que mediante Resolución 0210 del 27 de febrero de 1987 del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en calidad de beneficiario se sustituyó a su favor y al de su hijo Carlos Alberto Díaz Giraldo, una pensión mensual de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda

especie percibidos por el señor Héctor Manuel Díaz Mayorga en el último año de servicios prestados a dicha entidad –13 de septiembre de 1985 al 12 del mismo mes de 1986– prestación que fue liquidada en noventa y ocho mil ciento cincuenta y dos pesos ($98.152.00) moneda corriente, correspondiéndole a cada beneficiario el 50% de este valor; que por medio de la Resolución 01433 de 27 de agosto de 1987 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una prestación económica de sobreviviente por valor de treinta y seis mil cuatrocientos cinco pesos ($36.405.00) moneda corriente y que por los actos acusados el SENA ordenó, a partir del 13 de septiembre de 1986, compartir entre dicho establecimiento público y el Instituto de Seguros Sociales la sustitución pensional que le había reconocido por la Resolución 0210 de 1987 y solicitar al mencionado Instituto la transferencia de los valores que por concepto de sustitución pensional se le hubieren reconocido, desde el 13 de septiembre de 1986. LA SENTENCIA El tribunal del conocimiento negó las súplicas de la demanda, aduciendo que los actos acusados se ajustan a derecho porque no es dable cancelar a la demandante en calidad de sustituta del señor Héctor Manuel Díaz Mayorga, la pensión de sobreviviente por parte del Instituto de Seguros Sociales y la de jubilación por parte del SENA, porque es incompatible percibir simultáneamente esas dos prestaciones, que son de idéntico alcance y significación, de modo, que

únicamente el SENA está obligado a pagar a la actora la diferencia del valor que resulte entre la suma que por razón de la sustitución en la pensión de jubilación le paga el SENA y la pensión de sobreviviente que le cancela el Instituto de Seguros Sociales. EL RECURSO Tras formular críticas a la sentencia no sólo por estimar que algunos de sus apartes son incoherentes, sino por los errores ortográficos y de sintaxis que contiene, la apelante indica que requirió del SENA la sustitución de la pensión de jubilación del señor Héctor Manuel Díaz Mayorga porque se daban los presupuestos previstos en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y la Ley 12 de 1975; y que por cumplir con los requisitos contemplados en el Acuerdo 0244 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, solicitó al Instituto de Seguros Sociales la prestación económica de sobrevivientes; que no hay base jurídica para afirmar que esta última es equivalente a la pensión de jubilación, por lo cual el SENA no podría restar una de la otra, bajo la infundada facultad que en autos se atribuyó para compartir. Igualmente señala que no se da la incompatibilidad prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, para recibir simultáneamente ambas pensiones, porque la nueva Constitución al determinar que nadie podrá desempeñar más de un empleo público ni recibir más de una asignación del tesoro público, estableció “una causalidad” (fl. 182). Surtido el trámite de la segunda instancia, se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES La demandante pretende que se declare la nulidad de los actos acusados, porque de conformidad con el ordenamiento jurídico, puede recibir simultáneamente el 50% del valor de la pensión de jubilación correspondiente a su extinto esposo, el cual le fue reconocido por sustitución por el SENA, en virtud de que aquél en el momento de su deceso reunía los requisitos previstos en la Ley 12 de 1975 que establece que cuando el trabajador público fallece antes de cumplir la edad cronológica para acceder a dicha prestación, pero ha completado el tiempo de servicio consagrado para ello en la ley, debe reconocerse ésta a sus beneficiarios y el valor de la prestación de sobrevivientes del ISS en la misma proporción – 50%–, por darse las condiciones señaladas en el Decreto 3041 de 1966 para acceder a ella. Alega que de tal suerte, la decisión del SENA contenida en tales actos, en el sentido de que éste sólo le cancelará la diferencia existente entre lo que inicialmente le reconocía por concepto de pensión de jubilación y lo que el Instituto de Seguros Sociales le paga por la razón aludida, es contraria a derecho. Los servidores del SENA en virtud de lo estatuido en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público, establece la ley. De acuerdo con lo anterior, para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación a los servidores del SENA, le son aplicables las normas del Decreto 3135 de 1968, sustituidos por la Ley 33 de 1985, en cuyo artículo 1º se prevé que

el empleado oficial que sirva o haya servido veinte años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual y vitalicia equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Por otra parte, en virtud de lo estatuido en el artículo 127 del Decreto 2464 de 1970 y en el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978, dichos servidores continuaron afiliados al Instituto de Seguros Sociales, Instituto que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 90 de 1946, cubre entre otros riesgos, el de vejez, que según lo normado en el artículo 76 ejusdem, reemplaza la pensión de jubilación y se adquiere cuando el asegurado reúna los siguientes requisitos: 60 años o más de edad si es varón y 55 o más si es mujer y un mínimo de 500 semanas de cotización pagados durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 100 semanas en cualquier tiempo (artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, contentivo del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte). De la comparación de los dos regímenes a que se ha hecho referencia, se infiere que los servidores varones del SENA, regulados por el régimen jurídico aplicable a la rama ejecutiva del poder público, adquiere el derecho a percibir pensión de jubilación, al satisfacer los requisitos de 20 años de servicio y 55 de edad, en

tanto que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, alcanzan el derecho a la pensión de vejez, que equivale a la jubilación, a los 60 años. Significa lo anterior que, no obstante que los servidores del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, dicho establecimiento, tiene la obligación legal de reconocer a sus servidores la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobierna a los empleados públicos en general, ya que el Instituto de Seguros Sociales, por virtud de su afiliación a él, sólo les reconoce, a los 60 años, la pensión de vejez. Pero cuando el Instituto asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y en consecuencia el goce de la pensión de jubilación en estos casos es incompatible con la pensión de vejez. De otra parte, como la Ley 12 de 1975 que estableció la sustitución pensional en favor de la esposa o compañera permanente y de sus hijos menores, tanto de los trabajadores particulares como de los empleados oficiales, que fallezcan antes de cumplir la edad cronológica para acceder a dicha prestación, si han cumplido el tiempo de servicio consagrado en la ley, en el sub lite surgió la obligación de efectuar la sustitución pensional del señor Héctor Manuel Díaz Mayorga, en favor de las personas, que en términos de la ley, ostentaban ese derecho. Fue así como el SENA bajo la consideración de que el señor Díaz Mayorga, quien falleció a los 52 años de edad, había prestado sus servicios al Estado por un lapso de 20 años 3 meses y 20 días, por medio de la Resolución 0210 de 27 de

febrero de 1987, reconoció y ordenó pagar en favor de la demandante, en su calidad de cónyuge sobreviviente del causante y de su hijo menor de edad Carlos Alberto Díaz Giraldo, la pensión de jubilación, correspondiéndole a la viuda el 50%. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, ante la solicitud de la accionante por medio de la Resolución 1433 de 27 de agosto de 1987 (fls. 8 y 9), le concedió la pensión de sobrevivientes, que conforme al Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte (Acuerdo 224 y Decreto 3041 de 1966) es igual al 50% de la pensión de vejez que le habría correspondido al causante al momento del fallecimiento. Pero como ya se vio que según voces del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez a que ella se refiere, reemplaza la pensión de jubilación, se hacen incompatibles entre sí los dos reconocimientos, pues resulta improcedente que simultáneamente la demandante goce por sustitución de su cónyuge de la pensión de jubilación que le reconoció la entidad empleadora y la de sobrevivientes reconocida por el Instituto, es decir, que por una misma causa perciba dos veces la misma prestación. Ello además contraría la prohibición contenida en el artículo 64 de la anterior Carta Política, el artículo 128 de la actual y el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, como lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto de 18 de marzo de 1983, Consejero Ponente, doctor Oswaldo Abello Noguera,

radicación 1828, en el cual se dijo. “Esta peculiar situación jurídica frente al régimen prestacional de los servicios del sector público, con todos los efectos que implica la asimilación al régimen de los trabajadores particulares, evidencia de plano una incompatibilidad entre uno y otro régimen, que excluye, desde luego, la posibilidad de que en determinado momento, un ex funcionario del SENA reciba dos pensiones, reconocida una por este establecimiento público y la otra por el Instituto de Seguros Sociales. (Como excluiría también cualquier pago conjunto por las dos entidades o subrogación de una en la obligación prestacional de la otra). Lo expuesto se corrobora por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patrones cuando el riesgo correspondiente sea asumido por ISS de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Sólo que en el caso de las entidades públicas, al asumir el ISS el riesgo de vejez, sustituye su obligación de reconocer a sus empleados pensión de jubilación al cabo de una edad y de un tiempo de servicio prescritos por la ley. El derecho a la pensión de invalidez de dichos trabajadores está condicionado al cumplimiento de los requisitos de los artículos 5º y siguientes del Acuerdo número 224 de 1966, expedido por el ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, al de los del artículo 11 y siguientes el derecho a la pensión de vejez y al del artículo 20 el derecho a pensión de sobrevivientes. Como beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y por lo tanto con derecho

al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, en la extensión y condiciones de su afiliación al ISS, los empleados y trabajadores del SENA, según lo dispone el artículo 126 del Decreto número 2464 de 1970, por el cual se aprueba el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA ‘tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley’. Pero el derecho de esas prestaciones no es compatible con otras de la misma índole o naturaleza, de conformidad con lo prescrito por los artículos 64 de la Constitución Política, 32 del Decreto - ley 1042 de 1978 y Decreto 1713 de 1960. Sin embargo, otro de los problemas que se plantea consiste en determinar si un empleado de un establecimiento público, por ejemplo del SENA, que por estar afiliado al ISS percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, en cuantía menor a la pensión de jubilación que percibiría de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, tiene o no derecho a que la entidad a la que prestó sus servicios le complemente el valor de la pensión hasta el monto del que le correspondería con base en el último estatuto mencionado. La Sala, a este respecto considera que los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación bajo las condiciones y en la cuantía prescritas por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1961. Si la pensión de vejez de un empleado público afiliado al ISS es de cuantía inferior

al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, tiene derecho a que el establecimiento público en el cual prestó sus servicios le reconozca la diferencia, porque la afiliación al ISS no implica disminución de la cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, sin excepción alguna, con mayor razón si se considera que el Decreto - ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al ISS, sin prescribir ninguna excepción. Por otra parte, los artículos 5º y 44 del Decreto - ley 1045 de 1978 inequívocamente prescriben que los empleados administrativos nacionales, en ellos comprendidos los de establecimientos públicos tienen derecho a percibir pensión de jubilación en la forma dispuesta por el artículo 27 del Decreto - ley 3135 de 1968. Lo propio cabe afirmar en relación con la pensión de invalidez que, según el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, corroborados por los artículos 5º y 44 del Decreto - ley 1045 de 1978 tienen derecho a percibir todos los empleados administrativos nacionales sin excepción alguna. De lo expuesto se concluye que si las pensiones que reconoce el ISS a sus afiliados son incompatibles con otros de la misma naturaleza, ello no obsta para que si el valor de esas pensiones reconocidas por el ISS a empleados administrativos nacionales es menor que el que le correspondería a los mismos de conformidad con lo prescrito por los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968, la correspondiente entidad administrativa deba completar el primero hasta llegar a este monto” (Se destaca) .

En este orden de ideas, la decisión adoptada por el SENA en las resoluciones demandadas, de descontar del valor de la pensión que fue reconocida a la accionante, el monto de la que por medio de la Resolución 1433 de 1987, le reconoció el Instituto de Seguros Sociales a partir del 13 de septiembre de 1986, quedando a cargo de la entidad demandada únicamente el excedente de la suma que por tal concepto le pagaba a la señora Isabel Giraldo de Díaz, se ajusta a derecho. Si la pensión de sobrevivientes que reconoció a la actora el Instituto de Seguros Sociales devino de la relación laboral de su cónyuge con el SENA, al asumirla sustituyó en su obligación a éste, y por lo tanto el goce de las dos resulta incompatible, excepto en la porción en que el SENA estaba en la obligación de completarla hasta alcanzar el valor a que por la ley tenía derecho. Procede entonces confirmar el fallo apelado, denegatorio de las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida el dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso promovido por Isabel Giraldo de Díaz contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, que denegó las pretensiones de la demanda. RECONOCESE personería a la doctora Elizabeth Torres de Segura como

apoderada del SENA, en los términos y para los efectos de los memoriales de sustitución visibles a folios 141, 142 y 188. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el quince (15) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996). Clara Forero de Castro, Joaquín Barreto Ruiz, Alvaro Lecompte Luna, Carlos A. Orjuela Góngora (con Salvamento de Voto); Dolly Pedraza de Arenas, María Eugenia Samper R. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Transcribe el concepto del 18 de marzo de 1983.

Radicación 1828. Ponente Dr. Oswaldo Abello Noguera, sobre el mismo tema.