CE-SEC2-EXP1996-N8949

PENSION DE JUBILACION - Régimen especial. Liquidación / FACTOR SALARIAL - Prima de navidad, prima de servicios, prima asencional y prima de vacaciones / EMPLEADO JUDICIAL - Régimen aplicable para liquidar pensión de jubilación / RAMA JURISDICCIONAL - Régimen especial de pensión de jubilación Se equivocó el Tribunal al concluir que la pensión de régimen especial de la rama jurisdiccional y el Ministerio Público debe liquidarse sobre los factores salariales señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, porque, repite la Sala, esta norma es aplicable a la rama jurisdiccional y al ministerio público para la determinación de la base de liquidación de la pensión de régimen ordinario, pero no de la pensión de régimen especial. En el caso sub judice la accionante comprobó haber laborado más de 10 años, de los veinte años de servicios, en la rama jurisdiccional y por ello tiene derecho a que se le determine su pensión de jubilación por el régimen especial. Concluye por tanto la sala habiendo probado la accionante que tenía derecho al régimen especial de pensión de jubilación establecido por la ley para la rama jurisdiccional y el ministerio público y que en la liquidación de esta prestación no se le tuvo en cuenta la prima de servicios, de vacaciones, de navidad que según el artículo 12 del Decreto 7171 de 1978 con factor salarial, ni el valor total de la prima ascensional devengada, habrá lugar a acceder las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., agosto quince (15) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8949

Actor: JAIME HERNANDO CASTILLO CRUZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Jaime Hernando Castillo Cruz, solicita se declare nula la Resolución No. 4856 del 25 de octubre de 1991 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, y en la cual se le dejó de incluir como factor para liquidar la pensión de jubilación, las primas de navidad, servicios y vacaciones, devengadas en el último año de servicios, por estimar que como él pertenecía a la Rama Judicial, no le eran aplicables la leyes 33 y 62 de 1985, sino el Decreto 546 de 1971, norma especial.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquía denegó las súplicas de la demanda, por considerar que el acto acusado respecto al régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, pero como en el no están consagrados los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, se deben tener en cuenta los señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1935, reformados por la Ley 62 de 1985, es decir, con base en los aportes efectuados, y entre los cuales no se encuentran señalados por el actor, pues de otra manera la Caja de Previsión Social tendría que hacer un reconocimiento gratuito. Dijo el Tribunal al respecto: “... El Decreto 546 de 1971, utilizó la alocución, asignación mensual más

elevada que hubiere devengada en el último año de servicio, como equivalente a sueldo o salario, pero no precisó cuales son los factores que la constituyen. “(...) “... Para determinar la asignación básica mensual mas alta del último año deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se aportó a la respectiva Caja de Previsión, de no ser así la Caja de Previsión estaría haciendo al pensionado un reconocimiento gratuito en favor del afiliado que no corresponde a la filosofía de la prestación de la demanda” (fl. 142). EL RECURSO El Ministerio Público y el actor interpusieron el recurso de apelación, por estimar que la norma aplicable era el Decreto 546 de 1971, y en ningún caso la Ley 33 de 1985. Expresó el Ministerio Público, lo siguiente: “La legislación aplicable en el sub lite era entonces el Decreto 546 de 1971 especialmente en su artículo 6º, según el cual debe tomarse la asignación mensual más elevada, para efectos de pensión de jubilación, entendiendo por “asignación” todo lo que recibe el trabajador en dinero o especie y que implique retribución de servicios...” (fl. 151) El Ministerio Público, no rindió concepto ante esta Corporación. CONSIDERACIONES 1) En esencia, el actor solicita la nulidad del acto administrativo que le liquidó su pensión de jubilación, porque la Caja Nacional de Previsión Social no le incluyó los factores correspondientes a las primas de servicio, navidad y de vacaciones. 2) Ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, y fue

así mismo como mediante fallo de 28 de octubre de 1993, expediente 5244, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas, dijo: “La pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, según el artículo 7 del Decreto 546 de 1971 se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama jurisdiccional del poder público, a menos que hubieren prestado al ministerio público o ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del artículo 6º del mismo decreto, tienen derecho a un pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios de las actividades citadas”, lo cual constituye un régimen especial. La Ley 33 de 1985 dispuso que la pensión de empleados oficiales sería igual al «75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (artículo 1º) modificando así el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 que disponía que la pensión sería equivalente a un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios». Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de la liquidación de los aportes (artículo 3º) prescripción que luego fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación. La Ley 33 de 1985, sin embargo, dispuso que ésta es una regla general

que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que de por naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquella que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. De manera que por virtud de la Ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y el ministerio público hoy tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirva de base para los aportes durante el último año de servicios, «a menos que por un lapso de diez años a más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios» en las citadas actividades. Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establecido en un principio general: que además «de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios» de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general.

Entonces, «la asignación mensual más elevada» para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y el ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitualmente y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos claro ésta, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del Ministerio Público, creada por la Ley 4ª. de 1992. Se equivocó por tanto el Tribunal al concluir que la pensión de régimen especial de la rama jurisdiccional y el ministerio público debe liquidarse sobre los factores salariales señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, porque, repite la Sala, esta norma es aplicable a la rama jurisdiccional y el ministerio público para la determinación de la base de la liquidación de la pensión de régimen ordinario, pero no de la pensión de régimen especial. La precisión final del artículo 1º, en mención, respecto a que «todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaran sobre los mismos factores que hayan sido base para calcular los aportes», significa que aún cuando se trate de un pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, sino se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del

determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1º de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso. La Corte dijo entonces: «Pero es pertinente aclarar que en el caso de liquidación de una pensión, cuando un empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley». En el caso sub judice la accionante comprobó haber laborado más de 10 años, de los veinte de servicios, en la rama jurisdiccional y por ello tiene derecho a que se le determine su pensión de jubilación por régimen especial. La caja de Previsión así lo reconoció, pero no se incluyó en la determinación de la base de algunos factores a los que el demandante cree tener derecho. Según la demanda, en la liquidación debe tenerse en cuenta: a) El sueldo mensual, que fue reconocido. b) La prima de antigüedad, también reconocida. c) Las primas de servicios, vacacional y de navidad, no reconocidas y que son factor de salario para los empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público de conformidad con el artículo 12 del decreto Ley 717 de 1978 (tal como fue modificado por el artículo 4º del Decreto 911 del mismo año) norma que fue citada violada en el libelo. d) Prima ascensional, factor reconocido pero en cuantía diferente a la que

la actora probó devengada a la fecha de la resolución de reconocimiento. En efecto, consta en el acto acusado (fls.3) que se tuvo en cuenta una prima ascensional por valor de $ 1.950.oo y a fl. 21 del expediente obra certificación del Tesoro de la Dirección General de Tesorerías Sección Delegada Pagaduría de Medellín, que la prima ascecional le fue pagada de $ 3.900.oo. Habrá por tanto de ordenarse el reajuste de este factor. Concluye por tanto la Sala que habiendo probado la accionante que tenía derecho al régimen especial de pensión de jubilación establecido por la ley para la rama jurisdiccional y el ministerio público y que en la liquidación no se tuvo en cuenta las primas de servicios, de vacaciones, navidad que según el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 son factor salarial, ni el valor total de la prima ascensional devengada, habrá lugar a acceder a las pretensiones de la demanda”. Por consiguiente, como el actor según los certificados que obran a folios 87 a 96, laboró durante más de veinte años en la rama judicial, tiene derecho a que se le determine su pensión de jubilación por el régimen especial, consagrado el Decreto 546 de 1971, incluyéndosele las primas de servicios, vacacional y de navidad, que no le fueron tenidas en cuenta en el último año de servicios. Así mismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A., (indexación), se adicionará la sentencia en tal sentido, habida cuenta de que se

trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE La sentencia de 17 de septiembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, en demanda promovida por Jaime Hernando Castillo Cruz, y mediante el cual se denegaron las súplicas de la demanda, y en su lugar se dispone: DECLARAR la nulidad parcial del artículo tercero de la Resolución No. 4856 del 25 de octubre de 1991, proferida por el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, en lo relacionado con la cuantía de la pensión de jubilación reconocida. Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE a la entidad demandada a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de Jaime Hernando Castillo Cruz, incluyendo como factor salarial en forma proporcional, las primas de servicio, navidad el último año de servicios. La Caja hará los descuentos correspondientes a los aportes efectuados. Las sumas adecuadas a las cuales se refiere esta providencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A, para lo cual la demandada deberá oficial al Departamento Administrativo de Estadística (DANE), a fin de que la certifique la variación en el índice nacional de precios al consumidor entre las

fecha en que se acusó la obligación y la del pago. Cópiese, notifíquese, cúmplase Una vez ejecutoriada la anterior providencia, devuélvase al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala el día quince (15) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de las sentencias de octubre 28 de 1993; Exp. 5244, Ponente Doctora Dolly Pedraza de Arenas, y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de febrero 1 de 1989.