CE-SEC2-EXP1996-N8996

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO - Improcedencia / MOVILES POLÍTICOS - Configuración / DESVIACIÓN DE PODER - Prueba. Testimonio El análisis del acervo probatorio consignado pone en evidencia del juzgador como en el departamento de Boyacá se desató un afán desmedido en el ejercicio de la facultad discrecional en tan corto lapso, en actuación rodeada de circunstancias de índole política y no con el objetivo del buen servicio público. La anterior conclusión, por cuanto en breve tiempo se dio proliferación de actos de insubsistencia, que si bien gozan de la presunción de legalidad, surge de ese proceder un comportamiento negativo de la administración al no sopesar razonablemente su efecto en el desenvolvimiento de los servicios fiscalizadores a cargo de la Contraloría, aprovechando para ingresos y remociones intereses de grupos políticos, configurándose una contraprestación al apoyo dado en la Asamblea para la elección de Contralor Departamental aprovechando la inexistencia de sistema de ingreso a los cargos por mérito o de carrera. Por ello, se colige que la resolución atacada de nulidad no corresponde al ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador al buen y eficaz servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre veinte (20) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8996

Actor: FRANCISCO DÍAZ BONILLA

Demandado: CONTRALORIA DE BOYACA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 15 de septiembre de 1993, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda impetradas en la demanda presentada por el señor Francisco Díaz Bonilla. LA DEMANDA En el libelo demandatorio (fls. 75 a 89) eleva como pretensiones el demandante que se declare la nulidad de la Resolución No. 525 del 7 de marzo de 1991, proferida por el señor Contralor General de Boyacá, mediante la cual se declaró insubsistentes del cargo Coordinador de Cuentas IV9. Como consecuencia de lo anterior, pide condenar a título de restablecimiento de derecho el reintegro del señor Francisco Díaz Bonilla al cargo que ocupaba al momento de declarar la insubsistencia; el pago de sueldos, primas, vacaciones, viáticos y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha de la insubsistencia a la del reintegro, con sus respectivos incrementos; que se declare que no ha existido solución de continuidad en el desempeño del cargo entre la desvinculación y el reintegro; reconocimiento de intereses moratorios por los pagos no recibidos oportunamente y se condene en la sentencia a dar cumplimiento al C.C.A., artículo 78 y artículo 235 del Decreto 1222 de 1986, en repetición contra el Doctor Anselmo Ortíz Patiño, como Contralor General de Boyacá. El soporte fáctico de las súplicas en síntesis afirma: el 19 de marzo de 1986

fue vinculado en la Auditoria Interna de la Contraloría hasta el 2 de abril de 1991; que la insubsistencia fue el producto del rompimiento de antiguas alianzas entre grupos liberales y conservadores y al entrar a dirigir la elección de Contralor nuevo grupo político, sobrevino la declaratoría de insubsistencia de más de 150 servidores oficiales, entre quienes se incluyó al acá demandante, por lo cual se estructuraron la desviación de poder y falsa motivación. Como normas violadas se enuncian: Constitución Nacional, artículos 16, 17, 20, 26, 30, 62, 65, 194; Decreto 1950, artículo 25, literal a) , artículo 45 literal f) , artículo 53, numerales 1º y 3º, artículo 107 inciso 1º; C.R.P.M. artículo 239 y C.C.A., artículos 2º- 36. El Departamento de Boyacá dio respuesta al libelo demandatorio; a los hechos expresó que deben probarse, se opuso totalmente a las pretensiones, para lo cual adujo haber proferido el acto de insubsistencia en ejercicio de facultad legal y en aras del buen servicio público. LA SENTENCIA El a quo denegó las pretensiones, para lo cual hizo un análisis del caudal probatorio, concluyendo: que la prueba testimonial sí tiene valor probatorio porque de manera apriorística no se pueden desestimar versiones por el sólo hecho de haber demandado igualmente al ente oficial; que si bien es cierto el nuevo Contralor produjo en forma genérica expulsión de funcionarios, en el caso concreto del demandante, éste sólo poseía estudios de bachillerato académico y

conforme al manual de funciones, según certificación de la Jefatura de Personal, no reunía el requisito de ostentar título universitario, condición que sí cumplía el reemplazo designado; que además no probó la relación de causa - efecto entre las coaliciones políticas y el acto de insubsistencia, razón por la cual no se podía generalizar. EL RECURSO La parte demandante apela la sentencia de primera instancia a fin de que se revoque, porque considera que el despido masivo constituyó una desviación de poder, pues el motivo oculto lo configuró en verdad un móvil político de mucha trascendencia que se configuró un hacho notorio, dejando a un lado el interés del buen servicio, para lo cual se utilizó la circunstancia de no existir el sistema de carrera administrativa y que el acervo probatorio no fue analizado de manera global e integra invocando la sana crítica; censura la falta de criterio unificando sobre el tema de los integrantes de la Corporación, al tener cada magistrado un punto de vista y el magistrado sustanciador cambiar de opinión. POSICION DEL MINISTERIO PUBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en el caso objeto de estudio. CONSIDERACIONES Del contenido del libelo demandatorio, la sentencia de primera instancia y los alegatos de las partes, se establece que el punto a dilucidar es el de establecer si la autoridad departamental obró o no con desviación de poder, motivada por los acontecimientos de índole político y no en aras del buen servicio público; al respecto se observa: a. Las actas No. 026 de noviembre 30 de 1986 (fls. 17 a 25 y 31 a 34

cuaderno principal) y No. 003 de octubre 5 de 1988 (fls. 26 a 30) , prueban que de julio de 1987 a diciembre 31 de 1990, en dos oportunidades sucesivas fue elegido Contralor del Departamento de Boyacá el señor Libardo Antonio Barón, quien era de filiación conservadora según informa la hoja de vida (Fls. 34 a 37 cuaderno principal). Posteriormente, según acta No. 15 de noviembre 16 de 1990 (fls. 16 a 30 cuaderno No. 2), la Asamblea eligió Contralor del Departamento de Boyacá al señor Anselmo Ortíz Patiño, para el período comprendido entre enero 1º de 1991 y diciembre 31 de 1992, de filiación liberal, según la hoja de vida (fls. 38 a 41 cuaderno principal). Con esta documental se prueba que hubo cambio de filiación política en la elección de Contralor de Boyacá en el período comprendido entre enero de 1991 y diciembre de 1992. b. Por prueba testimonial recepcionada dentro del presente proceso obran las siguientes versiones: Fernando Carvajal Durán (fls. 145 a 151 cuaderno No. 2) , preguntando por los móviles de la insubsistencia del demandante respondió: “... Pues realmente cuando entró el doctor el Contralor saliente el doctor Anselmo Ortíz Patiño empezó a botar a todo los empleados pertenecientes al grupo del doctor Jorge Tarazona y Hernando Torres Barrera ya que los diputado de este grupo no estuvieron entro la coalición

del nombramiento como Contralor del doctor Anselmo entonces la represalia fue contra los empleados recomendados por ellos...”. Rosmary Dioselina Garzón (fls. 159 a 162 cuaderno No. 2) , preguntada por la causa de la desvinculación del actor, respondió: “... Como el Contralor lo nombraba por coalición y al no quedar el diputado en la coalición el que respaldaba a este señor por eso lo destituyeron del cargo a él lo respaldaba el diputado Francisco Castañeda, como el profesor Francisco Castañeda no quedó en la coalición entonces no tenía respaldo político ese fue el motivo principal por el cual lo declararon insubsistente...”. Estos testimonios provenientes de servidores del ente demandado, conocieron el ambiente laboral y ese saber constituye la razón de su dicho, ésta es la razón para que la tacha propuesta por la parte demandada no tenga prosperidad pues el hecho de haber instaurado proceso los deponentes, no les quite el conocimiento de los hechos y al sopesar el juzgador su saber, son dignos de credibilidad. Obran en autos las declaraciones reunidas por José Abino Ibagué, Elsa María Molano Olivar, Hugo de Jesús Camacho Jiménez, Libardo Barón Wilches, Francisco Castañeda y José Concepción Guío Fonseca, las cuales fueron rendidas por los deponentes en otros procesos y en criterio de la Sala merecen ser estimados y valorados por este proceso, por darse la exigencia prevista en el C.P.C., artículo 185, de haberse practicado en procesos en los cuales el sujeto pasivo de la litis era el mismo y además hubo intervención del apoderado de esa parte.

Estas declaraciones merecen credibilidad por cuanto fueron servidores del ente demandado para la época de los hechos controvertidos y con tal conocimiento de causa, de manera coincidente expresan en sus versiones constatarles, el conocimiento de un hecho político que consistió en la coalición política para el nombramiento del Contralor del Departamento en 1990, del cual se obtuvo la elección del nuevo Contralor Anselmo Ortíz, proviniente del grupo dirigido por el ex senador Jorge Perico Cárdenas, Napoleón Peralta y unos pastranistas, quedando excluidos de esa coalición los aceptos a los doctores Zamir Silva Amin, Jaime Castro y Jorge Tarazona; en segundo término que ese hecho político en principio fueron acuerdos privados, por sus efectos y repercusiones se convirtió en hecho notorio de público conocimiento y trajo como consecuencia la remoción de personal apoyado en la Contraloría por las corrientes dirigentes no incluidos en la referida coalición, en número bastante representativo, que calcularon los testigos en el 35% de la planta de personal, y que por último dieron fe los declarantes del respaldo político que se exige para permanecer o acceder a los cargos de la Contraloría. c. Como prueba trasladada igualmente merece valoración la inspección judicial, al darse las exigencias del C.P.C., artículo 185. de haberse practicado en proceso contra la misma demanda y con participación del apoderado de ésta, lo cual implica el cumplimiento del principio procesal de contradicción de la prueba. Con este medio se corroboran las novedades de personal en los cuatro primeros meses de 1991 y se registran en los cuatro tomos revisados de enero 9

al 30 de abril de 1991 un total de 148 resoluciones de insubsistencia de personal. Lo verificado por el Magistrado Ponente en el proceso No. 11583 en la Inspección Judicial, demuestra el numeroso movimiento de egresos de personal, en un breve lapso cronológicamente coincide con la época del inciso en gestión del nuevo contralor Departamental elegido. d. A folio 3 cuaderno principal obra la Resolución No, 525 de marzo 7 de 1991 en la cual se aduce que “... en uso de sus atribuciones legales...”, se declara insubsistente al actor, es decir no se “motivo” el referido acto, proceder de la administración ajustado a la ley, por cuanto al demandante se le nombró y posesionó del cargo “coordinador IV-9”, con vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual al ser funcionario de libre nombramiento y remoción, estaba facultado por la ley el ente nominador para ejercer esa atribución discrecional. A folio 7, cuaderno principal, obra la Resolución No. 526 de marzo 7 de 1991 mediante la cual se designó el reemplazo del demandante y se motivó de la siguiente manera: “... Que la Asamblea Departamental, mediante Ordenanza No. 002 del 13 de Noviembre de 1990, determinó la planta de personal de la Contraloría General de Boyacá, que regirá a partir del 1º de enero de 1991 y en dicha planta se contempla el cargo de Coordinador de Cuentas IV9...”. La cita de estas dos funciones en su motivación indica que la administración al declarar insubsistente a Francisco Díaz Bonilla no obró movida por la carencia

de tales o cuáles requisitos del funcionario o para estructurar y adecuar la planta de personal del acuerdo a las exigencias de tal ordenanza; luego dentro del presente proceso no le es dable al juzgador hacer tales suposiciones y adjudicarlas a la voluntad del ente nominador cuando quiera que él no las expresó. Además, el hecho de que al proferirse la Resolución No. 526, el Gobernador hubiere tenido en cuenta la calidad profesional de quien designaba, constituye actuación independencia del acto administrativo que profirió para desvincular al señor Díaz Bonilla. Por último, no sobra anotar que los oficios de folios 34-35, cuaderno No. 2, se refieren a exigencias profesionales para el cargo “Coordinador de Cuentas IV-9”, o a experiencia profesional o administrativa o docente, según ordenanza 26 de diciembre de 1980, texto norma del ámbito departamental no allegado al proceso (C.P.C. artículo 188) , a efectos de clarificar cuál era la situación del actor por su experiencia en la actividad administrativa que registran los folios 8 -9-10 cuaderno principal y folios 14-32 cuaderno No. 2). Lo consignado en este literal lleva a concluir que el juzgador no puede atribuir a la voluntad del ente nominador, motivaciones de su actuar que éste no expresó y el menos aplicar normas de ámbito legal no allegadas al proceso, ni invocadas en el acto atacado de nulidad. El análisis del acervo probatorio consignado pone en evidencia del juzgador como en el departamento de Boyacá se desató un afán desmedido en el ejercicio de la facultad discrecional en tan corto lapso, en actuación rodeada de

circunstancias de índole política y no con el objetivo del buen servicio público. La anterior conclusión, por cuanto en breve tiempo se dio proliferación de actos de insubistencia, que si bien gozan dela presunción de legalidad, surge de ese proceder de un comportamiento negativo de la administración al no sopesar razonablemente su efecto en el desenvolvimiento de los servicios fiscalizadores a cargo de la Contraloría, aprovechando para ingresos y remociones intereses de grupos políticos, configurándose una contraprestación al apoyo dado en la Asamblea para la elección de Contralor Departamental aprovechando la inexistencia de sistema de ingreso a los cargos por mérito o de carrera. Por ello, se colige que la resolución atacada de nulidad no corresponde al ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador al buen y eficaz servicio público, y en su lugar, se declarará la nulidad de la resolución impugnada y se ordenará el reintegro del demandante Francisco Díaz Bonilla y el pago de los salarios y demás súplicas de la demanda. Así mismo, de conformidad con la tesis acogida por la Sala en cuanto a la aplicación del ajuste de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A., (indexación) , se adicionará la sentencia en tal sentido, habida cuenta de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de estas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o empobrecimiento para el actor consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial. Ahora bien; para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta misma

providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, realizando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea, que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. No se accede a que el ente demandado repita contra el funcionario nominador las sumas reconocidas al demandante, porque si bien se notificó el auto admisorio de la demanda al señor Anselmo Ortíz Patiño, no se realizó gestión probatoria tendiente a demostrar error grave en su proceder. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. REVOCASE la sentencia apelada, dictada el quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso incoado por Francisco Díaz Bonilla. Segundo. DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 525 7 de marzo de 1991, emanada del Contralor General de Boyacá, por la cual se declaró insubsistente al señor Francisco Díaz Bonilla, en el cargo de “Coordinador de Cuentas IV-9”, de la Contraloría General de Boyacá. Tercero. En consecuencia y, conforme a lo anotado en la parte motiva de esta

providencia, ORDENASE al Departamento de Boyacá, reintegrar al señor Francisco Díaz Bonilla, en el cargo de “Coordinador de Cuentas IV-9”, en la Contraloría General de Boyacá, y a cancelarle los sueldos, primas, vacaciones, viáticos y demás emolumentos, correspondientes al cargo últimamente mencionado, desde la fecha en que se produjo su separación del servicio hasta a aquélla en que sea reintegrado, con los respectivos incrementos. Cuarto. ADICIONASE en el sentido de que las condenas económicas serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., para lo cual la entidad demandada deberá aplicar la siguiente fórmula: Indice fina l Indice inicial En donde el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico de (RH) , que es el dejado de percibir por el demandante por el concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, por el índice vigente al momento de la desvinculación. Quinto. DECLARASE que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del señor Díaz Bonilla. Sexto. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 20 de septiembre de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema se puede consultar en la sentencia de 13 de junio de 1996, Exp. 9413, Ponente doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema se puede consultar la sentencia del 13 de junio de 1996, Exp. 9413, Ponente Doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora.