CE-SEC2-EXP1996-N9114

ACTO SANCIONATORIO - Término de caducidad / SEPARACIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO - Procedencia con fundamento en haber sido sancionado con arresto severo / FUERZAS MILITARES - Régimen disciplinario. Separación del servicio / REGLAMENTOS MILITARES - Sanción de separación temporal del servicio por haber sido sancionado con arresto severo en un mismo lapso de calificación anual / SANCION DISCIPLINARIAAplicación a militar. Separación del servicio Los actos sancionatorios de solicitud de separación del servicio de los funcionarios públicos, expedidos por el órgano que ejerce el poder disciplinario, no conforman con el respectivo acto de ejecución expedido por la autoridad componente para ello, un acto complejo. Sin embargo, la Sala hace ya algún tiempo, en virtud de la incuestionable conexidad existente entre tales actos, en aras de propiciar una efectiva protección de los administrados, ha admitido que el término de caducidad sea uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución de la sanción, como aquellos que imponen al funcionario la respectiva realización por comisión de faltas disciplinarias, término que debe comenzar a contarse a partir de la notificación del acto de ejecución. Así como el conocimiento de los actos proferidos, cuando se acusan en su totalidad no se fracciona, tampoco debe fraccionarse o contarse separadamente el término de caducidad de la acción que contra ellos procede. El soporte legal de la imposición al actor de la sanción de separación temporal del servicio, lo constituye el hecho de haber sido sancionado

con arresto severo en un mismo lapso de calificación anual, conforme lo prevé el artículo 156 literal w) del Decreto 1776 de 1979, en concordancia con el artículo 157 ejusdem, Mas ello no implica que se haya vulnerado el principio “ non bis in idem”, consagrado en el artículo 110 del Decreto 1776 de 1979, de acuerdo con el cual, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, principio expresamente consagrado hoy, en el numeral 4) del artículo 29 de la Carta Política y en la norma citada, pues el inculpado no se le esta sancionando por haber incurrido en cada uno de los hechos que dieron lugar a que su oportunidad se le sancionara con arresto severo, sino lo que se penaliza en ese caso es inocultable proceder elusivo del inculpado para atacar los reglamentos militares, que lo llevan a incurrir con la frecuencia anotada, con hechos que ameritan la imposición de la sanción de arresto severo como ocurrió en el sub lite. No se presenta en el sub lite desconocimiento de los artículos 17 y 169 de la Constitución Política de 1886, según los cuales el trabajo es una obligación social y goza de la especial protección del Estado y los militares no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones sino en las casos y del modo que determine la ley, por cuanto la separación temporal del actor del servicio de las Fuerzas Militares, se ajusta a derecho, toda vez que obedeció al hecho innegable y no desvirtuado, de haber sido objeto de la sanción de arresto severo en el lapso de calificación anual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 9114

Actor: PEDRO IGNACIO CÁRDENAS CÁRDENAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AEREA COLOMBIANA Por intermedio de procurador judicial el señor Pedro Ignacio Cárdenas Cárdenas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., impetró la nulidad de la resolución número 087 del 9 de julio de 1986 expedida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana (folios 2 y 3) y de los fallos del 10 de marzo y 20 de mayo del mismo año, emitidos por el Tribunal Disciplinario convocado por el Comando General de las Fuerzas Militares (folios 10 a 22), mediante los cuales se le separó en forma temporal de dichas fuerzas, como suboficial Sargento, por el término de un (1) año, así como los actos de trámite a que haya lugar.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitó su reintegro al servicio activo como Sargento Viceprimero de la Fuerza Aérea Colombiana y el pago de su remuneración de actividad sin solución de continuidad para ascensos. Como hechos sustentarios de sus pretensiones expone que ingresó al servicio de las Fuerzas Militares el 1º de febrero de 1970 habiendo completado 15

años en esas instituciones; que su último grado fue el de Sargento Viceprimero y prestaba sus servicios en el Comando de Mantenimiento; que fue sancionado con arresto severo por 24, 2 y 72 horas, los días 17, 20 y 28 de noviembre de 1985 respectivamente y por esa razón, con fundamento en el literal w) del artículos 156 del Decreto 1776 de 1979, se convocó un Tribunal Disciplinario que le impuso la sanción en las providencias demandadas. Como normas transgredidas por los actos acusados se citan en el libelo los artículos 17, 179 de la Constitución Política de 1886, 2º, 14, 29, 33, 65, 69, 71, 87 numeral 7), 102, 110, y 156 del Decreto 1776 de 1984 (sic), aduciendo que la carrera militar está protegida por el Estado mediante regulación legal, para lo cual está vigente el Decreto 089 de 1984, que en sus artículos 170 y 171 dispone la separación temporal o absoluta, en concordancia con el artículo 140 ibídem, normas que según el actor resultan violadas si del contexto disciplinario se desprende que los procedimientos legales no se observan. A continuación señala que la falta constitutiva de mala conducta, tipificada en el literal w) del artículo 156 del régimen disciplinario, consistente en haber sido sancionado con tres o más arresto severos durante el lapso de calificación anual por la comisión de faltas contra la disciplina, permite, en la forma como lo hizo el comandante del escuadrón en su contra, manipular la sanción incurriendo en

arbitrariedad imponiendo arrestos severos en lapsos cortos, para “dispararle” de manera fulminante la separación definitiva o temporal, como se hizo en este caso, actitud que genera la ilicitud de los actos disciplinarios. De otra parte, indica que las faltas que constituyen causal de mala conducta son taxativas y no pueden tener relaciones analógicas y que el estatuto disciplinario “prohibe que por una misma falta puede ser sancionada dos veces”, porque se violaría el principio non bis in idem” consagrado en el artículo 26 de la Carta Política de 1886, pues bastaría la suma de tres arrestos para que se constituyera falta contra la moral y el prestigio de las Fuerzas Militares, luego el entendimiento debe ser “que existiendo la concurrencia cualquiera de las faltas con arresto severo es cuando se hace procedente la convocatoria de juzgamiento disciplinario, porque así no se manipula la sanción, como se hizo en este caso” (folio 35). Agrega el libelista que la manipulación transgresora del artículo 75 del estatuto disciplinario se evidencia “en la circunstancia de que en el folio de vida, en la certificación que da el concepto fiscal aparece acumulada y calificada en la orden del día para el 20 de noviembre de 1986, una supuesta falta por llegar retardado al servicio sin causa justificada con sanción de arresto severo de 24 horas y otra del día 20 de noviembre de 1985, con arresto de 72 horas, por retirarse del puesto de Monjuí, cometida el mismo día y sancionada el mismo día, lo que no aconteció con el supuesto retardo no justificado, que se dice haberlo

cometido el día 12 de noviembre y aparece sancionado con arresto severo de 24 horas doce (12) días después”, (folio 35). Igualmente se sugiere en la demanda, que la sanción impugnada tiene como sub fondo “el hecho de que el funcionario que despacha las sanciones requiebra con tono de invitación a la señora demandante, a quien en cierta manera persigue sexualmente, pues como toda conducta expresiva del nombre debe tener alguna razón determinante, aquí se da la razón de esa reacción desordenada contra el Sargento Vice 1º Pedro Ignacio Cárdenas Cárdenas, a quien de otra manera se le aísla mediante destinación del servicio en el puesto de Menjuí durante siete (7) noches sucesivas y de ello hay constancia en el folio de vida del demandante, lo que no es otra cosa que la manifiesta violación del poder de superioridad contra quien es simplemente subalterno y debe cumplir la destinación sin objeción alguna” (folio 35). LA SENTENCIA El Tribunal declaró la inhibición por caducidad de la acción respecto de los fallos de primera y segunda instancia proferidos por el Tribunal Disciplinario, fechados el 10 de marzo y 20 de mayo de 1986, contentivos de la decisión sancionatoria, que no requiere de un acto subsiguiente para adquirir validez o firmeza y que una vez se encuentren ejecutoriados son válidos y de obligatorio cumplimiento, toda vez que la demanda contra ellos se promovió fenecido el término de caducidad previsto para incoar la acción de restablecimiento del derecho. Asimismo el a quo denegó las demás súplicas de la demanda, por

cuanto considera que la resolución numero 087 de 1986 no es parte complementaria o esencial en la separación temporal del actor del servicio activo de la Fuerza Aérea y que ella tiene como única finalidad hacer respecto de las personas a que se refiere, las anotaciones de rigor a que hay lugar y solo permiten que se adelanten pasos accesorios a la actuación disciplinaria propiamente dicha. EL RECURSO El accionante censura la sentencia comentada e impetra su revocación, el conocimiento del fondo de la contención y el despacho favorable a sus súplicas, aduciendo que conforme el artículo 148 del Decreto 1211 de 1990 el gobierno nacional es quien tiene la competencia para disponer la separación absoluta de los Oficiales de las Fuerzas Militares y el Ministro de Defensa la temporal de los mismos y el comando de las fuerza respectiva, ostenta igual facultad respecto de los suboficiales; de suerte, que en el caso del accionante, que tenía la calidad de suboficial de la Fuerza Aérea, la autoridad competente para ordenar su separación del servicio activo del ejercito, es el comandante de dicha fuerza, lo que implica que el término de caducidad debe contarse a partir de la fecha en que dicho funcionario expidió la resolución número 087 de 1986. Acota igualmente que el acto administrativo del cual se radica la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho artículo 136 del C.C.A.— es el que dicta el gobierno y no los fallos disciplinarios de segunda instancia y que al admitir lo contrario, como lo hizo el a quo, se estaría privando a los miembros de

las Fuerzas Militares, por la vía de la caducidad, de los derechos primarios que el artículo 220 de la Constitución Política de 1991 otorga y se estaría infringiendo el principio del debido proceso consagrado en dicha Carta. La Procuradora Novena Delegada en lo contencioso se abstuvo de admitir concepto de fondo en el presente negocio. Llegando el momento de fallar, se procede a ello, previas estas. CONSIDERACIONES En relación con la determinación adoptada por el a quo relacionada con la caducidad de la acción incoada respecto de los fallos disciplinarios emitidos en contra del actor el 20 de marzo y el 20 de mayo de 1986 por el Tribunal Disciplinario, cabe observar, que las argumentaciones en que se fundamenta coinciden con el criterio que anteriormente había expuesto la Sala en el sentido de que los actos sancionatorios de solicitud de separación del servicio de los funcionarios públicos, expedidos por el órgano que ejerce el poder disciplinario, no conforman con el respectivo acto de ejecución expedido por la autoridad competente para ello, un acto complejo. Sin embargo, la Sala hace ya algún tiempo, en virtud de la incuestionable conexidad existente entre tales actos, en aras de propiciar una efectiva protección de los administrados, ha admitido que el término de caducidad sea uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución de la sanción, como aquellos que imponen al funcionario la respectiva penalización por comisión de faltas disciplinarias, término que debe comenzar a contarse a partir de la notificación del acto de ejecución, para el caso, de la resolución expedida por el Comandante de la Fuerza Aérea

Colombiana. También ha dicho esta Sección en apoyo de lo anterior, que así como el conocimiento de los actos proferidos, cuando se acusan en su totalidad no se fracciona, tampoco debe fraccionarse o contarse separadamente el término de caducidad de la acción que contra ellos procede. En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la demanda que dio origen al sub lite se presentó el 7 de noviembre de 1986 (folio 36), es decir dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la expedición de la Resolución número 087 de 1986 (folio 2), por la cual se separó en forma temporal del servicio activo de las Fuerzas Militares al actor, por el término de una año, ha de concluirse que la acción contra la totalidad de los actos acusados se interpuso oportunamente. Se procederá entonces a examinar la procedencia de las súplicas de la demanda, a la luz de la impugnación planteada en el libelo. El actor objeta los actos enjuiciados porque al imponerle la sanción de separación temporal del servicio por haber incurrido en falta constitutiva de mala conducta consistente en la sanción con tres o más arrestos severos, dentro del lapso de calificación anual, por la comisión de faltas contra la disciplina —literal w) artículo 146 del Decreto 1776 de 1979—, se incurre en violación del principio non bis in idem, pues la acumulación de tres faltas que ya han sido juzgadas, determina una doble sanción por los mismos hechos, por lo cual, como expresamente lo solicitó el accionante en el alegato de conclusión (folio 101), debe inaplicarse la norma mencionada, conforme lo dispone el artículo 4º de la

Constitución actualmente vigente, requerimiento éste, que de acuerdo con su texto, aparece implícito en el libelo demandatorio. Al respecto se anota que de conformidad con lo estatuido en el literal w) del artículo 156 del Decreto 1776 de 1979, Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, es falta constitutiva de causal de mala conducta “Haber sido sancionado con tres (3) o más arrestos severos durante el lapso de calificación anual por la comisión de faltas contra la disciplina”. Los documentos obrantes en autos demuestran que con base en lo previsto en la norma transcrita y teniendo en cuenta la información suministrada —luego acreditada— por el Jefe del Departamento A 1 Personal en el oficio número 718 MANA 1-788 del 5 de diciembre de 1985 (folios 1 y 2 Cdno. 3), se ordenó iniciar la investigación disciplinaria contra el actor, en razón que durante el año de 1985 fue sancionado tres veces con arresto severo (folio 8 ibídem). El Tribunal Disciplinario convocado con el fin de calificar la conducta del actor y sancionarlo, en providencia del 10 de marzo y 20 de mayo de 1986, acogió el veredicto emitido por los vocales, conforme al cual, por fallas constitutivas de la mala conducta debía separársele temporalmente de las Fuerzas Militares (folios 57 a 62 Cdno. 3 y 14 a 23 Cdno. Ppal), decisión que fue confirmada por el comando general de las fuerzas Militares mediante proveído del 20 de mayo de 1986 (folio 10 a 13 ibídem).

Es claro entonces, que el soporte legal de la imposición al actor de la sanción de separación temporal del servicio, lo constituye el hecho de haber sido sancionado con arresto severo en un mismo lapso de calificación anual, conforme lo prevé el artículo 156 del literal w) del Decreto 1776 de 1979, en concordancia con el artículo 157 ejusdem. Mas ello no implica que se haya vulnerado el principio “ non bis in idem ”, consagrado en el artículo 110 del Decreto 1776 de 1979, de acuerdo con el cual, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, principio expresamente consagrado hoy, en el numeral 4) del artículo 29 de la Carta Política y en la norma citada, pues al inculpado no se le está sancionando por haber incurrido en cada uno de los hechos que dieron lugar a que en su oportunidad se le sancionara con arresto severo, sino lo que se penaliza en ese caso es el inocultable proceder elusivo del inculpado para atacar los reglamentos militares, que lo llevan a incurrir con la frecuencia anotada, en hechos que ameritan la imposición de la sanción de arresto severo como ocurrió en el sub lite. Y es apenas lógico que el legislador dotara a la administración de los mecanismos pertinentes en orden a que las Fuerzas Militares cumplan con una adecuada prestación del servicio a ellas encomendado. De acuerdo con lo anterior carece de fundamento la impugnación que por transgresión del aludido principio y del artículo 110 del Decreto 1776 de 1979, se formula por el demandante.

De otra parte, no es del caso admitir que se quebrantó el artículo 75 del Decreto 1776 de 1979, pues no se demostró en la sanción impuesta accionante por medio de los actos acusados haya perdido todo su valor y eficiencia por haberse aplicado oportunamente, con justicia, rectitud, moderación, dignidad y seriedad como se estatuye en la disposición citada. Tampoco pudieron infringirse los artículos 2º., 14, 29, 33, 65, 69, 71, 81, 102 d1, del aludido decreto, porque no existe discordancia entre lo que en ellos se consagra y la determinación demandada, ya que en nada discrepa la imposición de la sanción de separación temporal de las Fuerzas Militares dispuestas por medio de las providencias enjuiciadas, de tales disposiciones, en los cuales se precisa: a) que el Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares comprende disposiciones sobre disciplina, órdenes, normas de conducta, etc. (artículo 2º), b) el modo que deben cumplirse tales órdenes (artículo 14), c) que los superiores deben servir de ejemplo y guía a sus subalternos (artículo 29), d)la obligación del personal de dichas fuerzas (artículo 33), e) en qué consiste el permiso y la facultad de conceder éstos a los oficiales y suboficiales que presten sus servicios donde se desarrollen operaciones militares para restablecer el orden público, hasta el doble del que legalmente pueden conceder las autoridades con atribuciones disciplinarias (arts. 65 y 69); cuáles son las faltas contra la disciplina

militar y las sanciones disciplinarias que se deben aplicar (artículo 71 y 81). Infiérese de lo anterior, que no se presenta en el sub lite el desconocimiento de los artículos 17 y 169 de la Constitución Política de 1886, según los cuales el trabajo es una obligación social y goza de la especial protección del Estado y los militares no pueden ser privados se sus grados, honores y pensiones sino en los casos y en el modo que determine la ley, por cuanto la separación temporal del actor del servicio de las Fuerzas Militares, se ajusta a derecho, toda vez que obedeció al hecho innegable y no desvirtuado, de haber sido objeto de la sanción de arresto severo en el lapso de calificación anual. Así las cosas, previa revocación de la sentencia apelada, según se dijo al inicio de la parte considerativa de este proveído, se impone denegar las súplicas de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos enjuiciados. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida el 13 de noviembre de 1992, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y, en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda promovida por Pedro Ignacio Cárdenas Cárdenas contra la Nación - Ministerio de Defensa. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 25 de julio de 1996. Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Carlos A. Orjuela Góngora. Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.